CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2011-00445-00-2018

COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD - Para reglamentar el procedimiento administrativo para el recobro de los medicamentos ante el FOSYGA / POTESTAD REGLAMENTARIA – Alcance / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD – En el ejercicio de las funciones propias del Consejo de Administración del Fosyga / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El fundamento de la potestad reglamentaria de los Ministros, se encuentra consagrado en el artículo 208 Superior, norma según la cual estos funcionarios y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y, bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. De modo que, en la actualidad, no admite discusión alguna la consideración según la cual los ministros están dotados de la atribución de expedir normas reglamentarias. […] [N]o resulta inconstitucional que una ley atribuya, de manera directa, a los ministros del Despacho, competencias para expedir normas de carácter general sobre las materias en ella contenidas, cuando tales normas correspondan a regulaciones de carácter técnico u operativo, dentro de la órbita competencial del respectivo Ministerio, por cuanto, en ese caso, la competencia de regulación tiene el carácter de residual y subordinada respecto de aquella que le corresponde al Presidente de la Republica en ejercicio de la potestad reglamentaria. Ya esta Sección ha definido la competencia del Ministerio de la Protección Social para la expedición de normas como las aquí demandadas, afirmando que tal facultad se orienta, de manera exclusiva a la reglamentación de

los procedimientos administrativos en materia de recobros al FOSYGA. MEDICAMENTOS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD – Reglas de suministro / MEDICAMENTOS - Genérico o de marca [D]e la simple lectura de este último precepto transcrito [artículo 38, parágrafo 1°, del Acuerdo 008 de 2009, emitido por la Comisión de Regulación de Salud CRES], claramente se desprende que allí se establecen las siguientes reglas: (i) Los medicamentos que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud (POS) deben ser suministrados por las EPS de ambos regímenes. (ii) Su financiamiento estará a cargo de la UPC y UPC-S, salvo aquellos que corresponden al listado de medicamentos de los programas especiales. (iii) El POS sí incluye los principios activos indicados en el mismo. (iv) Las prescripciones siempre deben utilizar la denominación común internacional, es decir, el principio activo del medicamento. (v) Al paciente se le debe suministrar “cualquiera” de las alternativas debidamente autorizadas por el INVIMA del principio activo, en la forma farmacéutica y concentración prescrita, “independiente de su forma de comercialización (genérico o de marca)”. Vistas así las cosas, en sentido contrario a lo que arguye el demandante cabe concluir que con la expedición de los actos acusados el Ministerio no modificó ni incluyó nuevas coberturas en el POS, sino que, por el contrario, se limitó a regular con carácter técnico u operativo, dentro de su órbita competencial, ciñéndose a las previsiones de la parte pertinente del Acuerdo

transcrito en cuanto a que en el POS están incluidos los principios activos enlistados, y su financiamiento está garantizado a través de la UPC y UPC-S, de manera que, al momento en que se vaya a realizar el trámite de recobro, estos deben entenderse cubiertos por el POS, independientemente de la forma farmacéutica, la concentración prescrita y su forma de comercialización, puesto que, lo que resulta relevante es el principio activo del medicamento que corresponde a la denominación del mismo internacionalmente aceptada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 208 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 173 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / ACUERDO 008 DE 2009 / ACUERDO 008 DE 2009 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE SALUDARTÍCULO 38

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 00004752 DE 2011 (13 de octubre) MINISTERIO DE SALUD – ARTÍCULO 3 (No anulado) / RESOLUCIÓN 4377 DE 2010 (29 de octubre) MINISTERIO DE SALUD – ARTÍCULO 9 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00445-00

Actor: DANNY MANUEL MOSCOTE ARAGÓN

Demandado: MINISTERIO DE SALUD (ANTES MINISTERIO DE PROTECCIÓN

SOCIAL) Referencia: Acción de Nulidad La Sala decide, en única instancia, la acción de nulidad instaurada por el ciudadano DANNY MANUEL MOSCOTE ARAGÓN, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, C.C.A., contra la Resolución 4752 de 13 de octubre de 2011, expedida por el Ministerio de Salud (antes Ministerio de Protección Social), “por medio de la cual se modifican la Resoluciones 3099 de 2008, modificada por las resoluciones 3754 y 5033 de 2008, 4377 de 2010 y 1089, 1383, 2064 y 2256 de 2011” y la Resolución 4377 de 29 de octubre de 2010 “por la cual se modifican las resoluciones 3099 y 3754 de 2008” I.- LA DEMANDA I.1Solicita el actor que se declare: La nulidad de los artículos 3° de la Resolución 4752 de 13 de octubre 2011 y 9° de la Resolución 4377 de 29 de octubre de 2010, expedidas por el Ministerio de Salud (antes Ministerio de Protección Social). I.2A juicio del demandante, los actos acusados vulneran los artículos 6° y 189 (numeral 11) de la Constitución Política; 172 y 182 de la Ley 100 de 1993; 7° de la Ley 1122 de 2007; y el artículo 38 (parágrafo 1°) del Acuerdo 008 de 2009, expedido por la CRES (Comisión de Regulación de Salud). En sustento de sus pretensiones el actor formula los siguientes cargos:

1. Inicia señalando que las dos normas demandadas (modificatorias, respectivamente, de los artículos 9° y 18 de la Resolución 3099 de 2008), coinciden en su contenido y alcance, por cuanto ambas precisan que, para efectos del recobro, el plan obligatorio de salud del régimen contributivo y subsidiado incluye los medicamentos, identificados por su componente esencial, independientemente de la forma de comercialización que se utilice, sea genérico o de marca.

2. Manifiesta que, las decisiones administrativas cuestionadas infringen el principio de legalidad en relación con la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional al plantear supuestos de hecho y de derecho no incluidos en las disposiciones que presuntamente son objeto de reglamentación.

3. Considera que, el referido Ministerio con la expedición de estas dos normas usurpó funciones de la Comisión de Regulación de Salud (CRES) ya que indirectamente incorporó en el Plan Obligatorio de Salud los medicamentos con denominación de marca, lo cual no es de su competencia sino de la CRES, entidad que en el parágrafo 1 del artículo 38 del Acuerdo 008 de 2008, al respecto, se limitó a señalar que el POS incluye los medicamentos indistintamente de su forma de comercialización, pero, en ningún caso, lo que, la reglamentación demandada pretende.

4. Para sustentar la extralimitación de funciones atribuida al Ministerio en mención, transcribió apartes de sentencias de esta Corporación, alusivas a la facultad limitada de la potestad reglamentaria que ostenta el Presidente de la República, la cual, según advierte, debe ser ejercida dentro de las

fronteras que marcan la Constitución y la Ley, y en aras, precisamente, de contribuir a la concreción de la norma reglamentada, estando vedada la posibilidad de ampliar, suprimir, modificar o restringir su sentido.

5. Señala que, las resoluciones demandadas no hacen cosa distinta que extender la cobertura del POS al incluir medicamentos de marca, con el único propósito de que las EPS no puedan generar el recobro sobre los mismos y con esto, a su parecer, no se persigue brindar mayor protección del derecho a la salud, sino un fin económico consistente en permitir un mayor ahorro para el Estado, pero en detrimento del flujo de recursos de las

EPS.

6. Estima que, los actos demandados eliminan de plano la posibilidad de recobro de los medicamentos de marca, lo que desvirtúa el equilibrio económico predicable de la relación ESTADO-EPS ya que corresponde a estas últimas entidades asumir el costo de un medicamento de marca, lo cual considera, desconoce la jurisprudencia constitucional (sentencia T-760 de 2008), concerniente al reconocimiento del mayor costo de estos medicamentos.

7. Concluye señalando, que la Unidad de Pago por Capitación (UPC) es el rubro que el Estado reconoce a las EPS, destinado a cubrir los medicamentos en su denominación común internacional (genérico) y sin incluir los de marca.

II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

A folio 145 obra auto de 25 de junio de 2012, mediante el cual se dio por no contestada la demanda por haber sido presentada extemporáneamente. III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN III.1DEMANDANTE El ciudadano DANNY MANUEL MOSCOTE ARAGÓN en su escrito de alegatos de conclusión reiteró todo lo solicitado y argumentado en la demanda recalcando “el hecho de que por auto de 25 de junio de 2012, el Honorable Despacho de la Magistrada, tuvo a bien declarar por NO CONTESTADA LA DEMANDA por parte de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, dado el estado de extemporaneidad con que fuera radicado el escrito en tal sentido”. III.2MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL El Ministerio de Salud y Protección Social, en sus alegatos, se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando, en síntesis, lo siguiente: Controvirtió la supuesta falta de competencia por parte del Ministerio de Salud, posteriormente Ministerio de la Protección Social y hoy Ministerio de Salud y Protección Social, precisando que, conforme con lo establecido en los artículos 170 y 173 de la Ley 100 de 1993, este tiene la competencia para orientar, regular, supervisar, vigilar y controlar el Sistema General de la Seguridad Social en Salud. Preciso que, la Resolución 4377 de 2010 adicionalmente se expidió con fundamento en el artículo 13, parágrafo 4, de la Ley 1122 de enero 9 de 2007, el cual establece que el Ministerio de la Protección Social ejerce las funciones propias del Consejo de Administración del Fondo de Solidaridad y Garantía

(Fosyga). Con relación a la razón de ser de las normas atacadas resalta que, en el plan de beneficios están cubiertos tanto los medicamentos genéricos como los de marca, siempre que sus principios activos, forma farmacéutica y concentración se encuentren en dicho listado y por lo tanto NO podrán ser objeto de recobro ante el Fosyga. Indicó que, el artículo 4° del Acuerdo 228 de 2002, expedido por el CNSSS, actualizó el manual de medicamentos del plan Obligatorio de Salud, agregando que los principios activos que se encuentran en el mencionado Acuerdo no representan un listado taxativo, ya que el enunciar todos los medicamentos que se encuentran en el mercado farmacéutico colombiano por su denominación genérica y de marca sería una labor interminable, razón por la cual se han aclarado y actualizado integralmente los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado y que, en lo que respecta a medicamentos, se han listado en términos de principio activo, forma farmacéutica y concentración. De modo que si lo que prescribe el médico tratante se encuentra incluido en aquellos listados se considera cubierto por el POS y, por lo tanto, no podrá ser objeto de recobro ante el Fosyga, (independiente de su forma de comercialización). Recordó que, la Comisión de Regulación de Salud -CRESha expedido Acuerdos reproduciendo lo establecido anteriormente en el Acuerdo 228 de 2002, con lo que se ratifica que a partir de la expedición de este Acuerdo quedó claro el concepto de que el POS contiene los principios activos en forma farmacéutica y

concentración determinada independientemente de la forma de comercialización. A partir de dicha consideración, el Ministerio que expidió los actos demandados concluye que respecto de los medicamentos que se encuentran comprendidos dentro del POS, en relación con el tema de recobros ante el Fosyga, independientemente de su forma de comercialización, se ha limitado a aplicar y desarrollar lo dispuesto, en su momento, por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y hoy en día, por la Comisión de Regulación en Salud. Precisando que la CRES expidió el Acuerdo 029 de 2011, “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de salud”. Transcribió apartes de la sentencia T-760 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, a fin de ilustrar la inexistencia de la vulneración alegada, manifestando que, en contra de lo expresado por la parte actora, las disposiciones cuya nulidad se pretende (artículo 9° de la resolución 4377 de octubre 29 del 2010 y el artículo 3° de la Resolución 4752 de 2011) fueron expedidas en aras de adicionar la Resolución 3099 de 2008, y así hacer referencia clara y expresa a lo que debe entenderse por medicamentos incluidos en el POS, atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo 008 de 2009 de la CRES. Concluye señalando que, teniendo en cuenta que el Fosyga reconoce los medicamentos o servicios no contenidos en el plan de beneficios, los actos acusados son coherentes al precisar que los medicamentos de marca cuyo

principio activo, concentración y forma farmacéutica corresponden a coberturas del actual POS no son objeto de reconocimiento y pago a través de recobro ante el Fosyga. Que si bien es cierto que la regla general para el suministro de medicamentos dentro del POS, son los medicamentos bajo su denominación genérica, no obstante, como lo señaló la Corte Constitucional, excepcionalmente, por justificaciones tanto del médico como del Comité Técnico Científico, se autoriza el suministro de medicamentos de marca, siempre bajo criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente. IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se mostró partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones siguientes: Advirtió que, las normas demandadas regulan los requisitos generales para la presentación de las solicitudes de recobro establecidas en el artículo 9° de la Resolución 3099 de 2008 y los pagos de solicitudes de recobros por un valor diferente al solicitado (artículo 18° ibidem). Recordó que, el procedimiento de recobro con el fin de obtener el pago de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud, NO incluidos en el Plan Obligatorio de salud y que fueron suministrados a los afiliados y/o beneficiarios, son solicitudes que presentan las EPS del régimen Contributivo o Subsidiado y las demás Entidades Obligadas a compensar ante el Fosyga. Sostuvo que, para el momento de la expedición de las normas enjuiciadas estaba

vigente el Acuerdo 008 de 29 de diciembre de 2009, por el cual la Comisión de Regulación en Salud aclaró y actualizó integralmente los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado. Hizo ver que, este Acuerdo claramente señala, en el Parágrafo 1 del Artículo 38, que: “El POS incluye los principios activos contemplados en el anexo Nro. 1 del presente acuerdo” […] “La prescripción se realizará siempre utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Al paciente le será suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca). En el caso de los medicamentos de estrecho margen terapéutico, cuyo listado será publicado por el INVIMA, no deberá cambiarse ni el producto ni el fabricante. Si excepcionalmente fuera necesario, el ajuste de dosificación y régimen de administración, deberá hacerse con vigilancia especial” […]. Concluye señalando que, lo que claramente se desprende del texto transcrito dista mucho de la lectura que le atribuye el demandante. Agrega que, el principio activo es la sustancia medicinal que compone esencialmente un medicamento y que se describe con la denominación común internacional recomendada por la OMS como nombre o denominación común usual o científica del medicamento. Precisa que, las disposiciones demandadas reiteraron las directrices fijadas en el Acuerdo 008 de 2009, esto es, que al momento de presentarse una solicitud de recobro por un valor diferente al solicitado, el administrador fiduciario del Fosyga

debe tener en cuenta que en el Plan Obligatorio de Salud, tratándose de medicamentos, se incluye el principio activo, independientemente de la forma de comercialización que se utilice (genérico o de marca). Concluye que, “los medicamentos sean éstos genéricos o de marca cuyo principio activo, forma farmacéutica y concentración se encuentran contenidos en dicho listado, no podrán ser objeto de recobro ante el FOSYGA, en el entendido que los mismos se encuentren financiados a través de la UPC”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Cabe advertir que el hoy Magistrado de esta Corporación Roberto Augusto Serrato Valdés, mediante escrito de 3 de noviembre de 2015, manifestó impedimento para conocer del presente asunto, con fundamento en la causal establecida en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil – C.P.C. -, aplicable por remisión del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor:

“ARTICULO 150. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son

causales de recusación las siguientes: […].

12. Haber dado el juez consejo concepto fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”.

Explicó que, en ejercicio del cargo de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, intervino dentro proceso de la referencia y presentó concepto el 31 de octubre de 2012. Tal impedimento fue aceptado por la Magistrada Sustanciadora, mediante auto de tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015),

por subsumirse los hechos alegados en la causal legal invocada. Precisado lo anterior, conforme con los antecedentes previamente reseñados la definición del presente asunto debe partir del análisis del contenido de los actos acusados, de su vigencia o derogatoria, de lo que sería el objeto del litigio con base en los cargos formulados por el demandante, de lo que debe entenderse como un ejercicio adecuado de la potestad reglamentaria y de lo que, en ultimas, establece el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de recobro de medicamentos de marca, entre otros aspectos, que atañen a la cuestión litigiosa. Así pues, procediendo en armonía con los lineamientos indicados, se tiene:

1. Los actos acusados Los apartes pertinentes de las Resoluciones demandadas, textualmente, señalan: RESOLUCIÓN 00004752 DE 2011

(Octubre 13) Derogada por el art. 25, Resolución Min. Salud 458 de 2013, a partir del 1° de octubre de 2013. Por medio de la cual se modifica la Resolución 3099 de 2008, modificada por las Resoluciones 3754 y 5033 de 2008, 4377 de 2010 y 1089, 1383, 2064 y 2256 de 2011. CONSIDERANDO […] Artículo 3°. Adicionar un parágrafo al artículo 9º de la Resolución 3099 de 2008, adicionado por el artículo 2º de la Resolución 4377 de 2010, el cual quedará así: "Parágrafo. Para efectos del recobro, el Fosyga-Ministerio de

la Protección Social o quien haga sus veces, debe considerar que el Plan de Beneficios de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, de conformidad con la normatividad vigente, incluye los medicamentos independientemente de la forma de comercialización que se utilice, genérico o de marca". […] RESOLUCIÓN 4377 DE 2010 (Octubre 29) Derogada por el art. 25, Resolución Min. Salud 458 de 2013, a partir del 1° de octubre de 2013. Por la cual se modifican las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008.

RESUELVE: […] Artículo 9°. Adiciónase un parágrafo al artículo 18 de la Resolución 3099 de 2008, con el siguiente contenido: "Parágrafo. Para efectos del recobro, el Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para ello de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 38 del Acuerdo 08 de 2009 de la CRES y demás normas que lo modifiquen, deberán considerar que el POS incluye los medicamentos contenidos en el listado vigente, independientemente de la forma de comercialización que se utilice (genérico o de marca)[…]”.

2. Enjuiciamiento de legalidad respecto a normas derogadas Conforme con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, relacionada con el enjuiciamiento de normas derogadas, no hay duda alguna en cuanto a que resulta procedente el examen sobre su conformidad o no con el ordenamiento superior, en la medida en que la presunción de legalidad que reviste a los actos

administrativos solo puede desvirtuarse, o no, con el pronunciamiento que emita al respecto el Juez o Tribunal Administrativo que corresponda. Ello en razón de que la desaparición de un acto en virtud de su derogatoria no trae aparejado el reconocimiento en torno a su validez, mientras estuvo vigente. Sobre el particular, y desde mucho tiempo atrás, la jurisprudencia de esta Corporación, sentó la siguiente directriz: “[…] En estas circunstancias la Sala observa que no son de recibo las consideraciones expuestas por el a quo en cuanto a la carencia de objeto o sustracción de materia para fallar de fondo, por efecto de la derogación de dicha norma. El sólo evento de su derogatoria no lo sustrae o retira del todo mundo jurídico sino que su retiro mediante este mecanismo, sólo cuenta para situaciones o actuaciones que surjan con posterioridad a su derogatoria, de modo que necesariamente ha de tenerse como existente para situaciones pertinentes que se produjeron bajo su amparo, es decir, que frente a éstas la norma se presume legal, hasta tanto no se diga lo contrario por la jurisdicción contencioso administrativa. “Además, en virtud de tales situaciones, surgen fenómenos jurídicos como el de la ultractividad, que puede ocasionar que sus efectos se prolonguen en el tiempo. De allí que la anulación tenga efectos jurídicos retroactivos (ex tunc) en el sentido de retrotraer la situación al momento en que fue expedido el acto anulado, tal como si éste nunca hubiera existido, dejando a salvo, claro está, las situaciones consolidadas. Todo lo cual a su vez implica que, por lo menos, en teoría no es cierto que resulte

inocuo examinar mediante acción de simple nulidad la juridicidad o legitimidad de un acto administrativo ya derogado[…]”. 1 Tal ha sido la línea argumental que, uniformemente, ha observado la jurisdicción de lo contencioso administrativo en estos casos 2. En el sub lite las normas acusadas ya no se encuentran vigentes, por cuanto, las Resoluciones 4752 de 13 de octubre de 2011 y 4377 de 29 de octubre de 2010 fueron expresamente derogadas por disposición del art. 25, Resolución 458 de 22 de febrero 2013 del Ministerio de Salud “por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones”, y esta, a su vez, también fue derogada por el art. 54, de la Resolución 5395 de 24 de diciembre de 2013 “por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA y se dictan otras disposiciones”, la que también fue derogada, salvo en lo previsto en título segundo, por el artículo 81 de la Resolución 1328 de 15 de abril de 2016 “por el cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, garantía del suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones” y por la Resolución 3951 de 31 e agosto de 2016, del Ministerio de Salud y la Protección Social “por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de

prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”; que igualmente derogó mediante el artículo 94, en lo pertinente, a la Resolución 1328 de 15 de abril de 2016. 1 NOTA DE RELATORIA - Reiteración jurisprudencial sentencia de 14 de enero de 1991 Expediente S - 157 Magistrado Ponente Doctor Carlos Gustavo Arrieta y sentencia de 23 de julio de 1996, Expediente S - 612 Magistrado Ponente Doctor Juan Alberto Polo Figueroa”. 2 Ver también las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Primera de 7 de octubre de 2007, radicación número (2030696) 11001-03-24-000-2007-00010-00, y la de 18 de julio de 2009, radicación número 11001-03-25-000-2004-00139-01, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Consejo de Estado, Sección Primera de 05 de octubre de 2000, radicación número (252207) CE-SEC1-EXP2000-N59295929, Consejo Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola. Consejo de Estado, Sección Primera, de 15 de mayo de 2017, radicación número (2098473) 11001-03-26-000-2009-00024-00 (36476). No obstante, que los preceptos demandados se encuentran derogados, en virtud de lo que dispone la jurisprudencia reseñada, ello no impide adelantar el

correspondiente juicio de legalidad, en vista de que, en su momento, surtieron efectos, cuya validez e implicaciones estarían atadas a lo que al respecto se decida, teniendo en cuenta que un eventual pronunciamiento de nulidad, en principio, tendría efectos retroactivos, con el correspondiente restablecimiento de las cosas a su estado anterior, esto es, como sí los actos cuestionados nunca hubiesen existido. Por lo tanto, en aras de otorgarle prevalencia al principio de legalidad, resulta menester proferir en este asunto una decisión de mérito sobre la conformidad o no de los actos acusados con el ordenamiento superior, la cual, eventualmente, incidirá en los efectos que se produjeron durante su vigencia, como sería el caso de la suerte que puedan correr los actos particulares que con fundamento en los mismos se hayan expedido.

3. Objeto de litigio La controversia planteada gira en torno a la inconstitucionalidad e ilegalidad que, a juicio del accionante, está presente en las Resoluciones 4752 de octubre 13 de 2011, expedida por el Ministerio de Salud (antes Ministerio de Protección Social), “por medio de la cual se modifican la Resoluciones 3099 de 2008, modificada por las Resoluciones 3754 y 5033 de 2008, 4377 de 2010 y 1089, 1383, 2064 y 2256 de 2011” y en la 4377 de octubre 29 de 2010, “por la cual se modifican las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008”, de conformidad con los cargos planteados en la demanda.

4. Cargos planteados por el demandante

A. Sobre la potestad reglamentaria Esta censura parte de considerar que las resoluciones acusadas fueron emitida con infracción del artículo 6° y del artículo 189 , numeral 11, de la Constitución 3 4 3 Constitución Política de Colombia. ARTÍCULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 4 Constitución Política de Colombia. ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: / 11. Ejercer la potestad reglamentaria, Política, por extralimitación de funciones; infringiendo, de ese modo, por contera, el artículo 172 numeral 1 y 182 de la Ley 100 de 1993; de los numerales 1 y 2 5, 6 del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 7 y, el parágrafo 1° del artículo 388 del Acuerdo 008 de 2009, en razón a que, según el sentir del actor, el Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social) careciendo de competencia constitucional y legal expidió los actos acusados disponiendo en ellos, en esencia, no obstante las diferencias que formalmente revisten, que para efectos del recobro el plan de beneficios incluye los medicamentos del listado vigente, independientemente de la forma de comercialización que se utilice, esto es, genéricos o de marca, propiciando con ello una ampliación indirecta de la

cobertura del POS, usurpando las expresas atribuciones asignadas a la Comisión de Regulación en Salud (CRES), única competente para adoptar este tipo de decisiones. Ahora bien, de acuerdo con el encabezado de las resoluciones 4752 de 13 de octubre de 2011 y 4377 de 29 de octubre de 2010, acusadas, su expedición se efectuó con fundamento en las atribuciones legales conferidas por el artículo 173 mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes . 5 Ley 100 de 1993. ARTÍCULO 172. FUNCIONES DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo derogado por el artículo 3 de la Ley 1122 de 2007, a partir de la entrada en funcionamiento en funcionamiento de la Comisión de Regulación en Salud, CRES. Ver en legislación anterior el texto vigente hasta tanto> (Legislación anterior: ARTÍCULO 172. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: / 1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro.) 6 Ley 100 de 1993. ARTÍCULO 182. DE LOS INGRESOS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. / Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio pa