CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2012-00106-00-2018

TRATAMIENTOS O MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS –

Autorización / COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO DE EMPRESA PROMOTORA

DE SALUD EPS - Facultades / PROCEDIMIENTOS MÉDICOS

EXPERIMENTALES – Prohibición / COMPETENCIA DE COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO DE EMPRESA PROMOTORA DE SALUD EPS - Para negar suministro de medicamentos no autorizados por las normas legales vigentes o el INVIMA / AUTORIZACIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE MEDICAMENTOS NO AUTORIZADOS POR LAS NORMAS LEGALES VIGENTES O EL INVIMA – Excepcionalmente según reglas establecidas por la Corte Constitucional [L]a norma acusada [Resolución 003099 de 2008] no contraviene el ordenamiento constitucional ni legal, pues su espíritu es el de que el Comité Técnico Científico pueda negar la prescripción de aquellos medicamentos que no se encuentren debidamente autorizados por las normas vigentes como las expedidas por el Invima, con el fin de evitar que se autorice el uso de medicamentos experimentales o que pongan en riesgo la salud del paciente, tal y conforme lo prevé la Ley Estatutaria 1751 de 2015. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación excepcional de las reglas establecidas por la Corte Constitucional por vía de tutela, para la autorización de prescripción de medicamentos no autorizados por las normas legales vigentes o el Invima, para lo cual corresponderá en cada caso determinar si se dan dichas causales, y recurrir a la figura de la inaplicación de los Manuales de Servicios y Procedimientos y de los Manuales de Medicamentos

POS que contienen la exclusión de este tipo de medicamentos, o en su defecto, seguir el procedimiento establecido actualmente en la Resolución 1328 de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 188 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 245 / LEY 1122 DE 2007 / DECRETO 677 DE 1995 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 2510 DE 2013 – ARTÍCULO 1 / LEY 1751 DE 2015 – ARTÍCULO 15 / RESOLUCIÓN 1328 DE 2016 – ARTÍCULO 9

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 003099 de 2008 (19 de agosto) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 6 LITERAL B (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00106-00

Actor: JAIRO JOSÉ ARENAS ROMERO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO

DE LA SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL) Referencia: Acción de Nulidad Referencia: NO SE ACCEDE A LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE LA

DISPOSICIÓN ACUSADA EN LA MEDIDA EN QUE NO CONTRAVIENE EL

ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL NI LEGAL, POR LO QUE SE HA DE

ENTENDER QUE EL ESPÍRITU DE LA NORMA ES QUE EL COMITÉ TÉCNICO

CIENTÍFICO SÍ PODRÁ NEGAR LA PRESCRIPCIÓN DE AQUELLOS MEDICAMENTOS QUE NO SE ENCUENTREN DEBIDAMENTE AUTORIZADOS POR LAS NORMAS VIGENTES COMO LAS EXPEDIDAS POR EL INVIMA, CON EL FIN DE EVITAR QUE SE AUTORICE EL USO DE MEDICAMENTOS EXPERIMENTALES O QUE PONGAN EN RIESGO LA SALUD DEL PACIENTE, TAL Y CONFORME LO PREVE LA LEY ESTATUTARIA 1751 DE 2015. LO

ANTERIOR SIN PERJUICIO DE APLICAR DE MANERA EXCEPCIONAL LAS

REGLAS EXPUESTAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

La Sala procede a decidir la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad fue instaurada por el ciudadano JAIRO JOSÉ ARENAS ROMERO, contra el literal b) del artículo 6° de la Resolución nro. 003099 de 19 de agosto de 2008, expedida por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de la Salud y de la Protección Social)1.

I. LA DEMANDA I.1El actor, en ejercicio de la acción de nulidad, prevista en el artículo 84 del CCA presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del literal b) del artículo 6° de la Resolución 003099 de 19 de agosto de 2008, expedida por el Ministerio de la protección Social, publicada en el Diario Oficial nro. 47088 de 21 de agosto de 2008.

I.2Normas violadas y concepto de violación Considera que se vulneraron los artículos 13, 48 y 49 de la Constitución Política;

188 de la Ley 100 de 19932; 14 del Decreto 1122 de 20073; y 13 de la Ley 23 de 19814. I.3Cargos de Violación 1 En adelante Ministerio. 2 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 3 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 4 “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”. Indicó que, la seguridad social en salud es un servicio público a cargo del Estado, que debe organizar, dirigir y reglamentar su prestación de manera universal, esto es, garantizando a todos los habitantes del territorio nacional o a todas las personas el acceso efectivo a los servicios en salud, bien sea para la promoción, la protección o la recuperación de ésta, conforme a los principios de “eficiencia, universalidad y solidaridad”. Señaló que, el Ministerio en su calidad de ente regulador del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en adelante SGSSS, ante la evidencia de que existen medicamentos no POS pertinentes para el tratamiento de las enfermedades y, además, que estos servicios en efecto estaban siendo ordenados por los médicos tratantes, y garantizados por vía de tutela, reglamentó en 1997 los llamados “comités Técnico Científico” CTC, que el artículo 188 de la Ley 100 había creado originalmente para tramitar las reclamaciones por hechos de naturaleza asistencial, que presuntamente afectaran al afiliado. Que, por su parte, la Corte Constitucional estimó que era justo que las EPS pudieran recobrar del Estado los servicios que sin estar obligadas a ello habían

suministrado a los pacientes; que para tal efecto se debe recurrir al FOSYGA, fondo adscrito al Ministerio, y ante la necesidad de conservar el equilibrio, dicha repetición se debe llevar a cabo con celeridad por parte del Estado. Sostiene que, el recobro ante el FOSYGA del que trata la norma demandada, tiene que ver con el derecho que tienen las Entidades Promotoras de Salud que por decisión de un juez de tutela, o bien por decisión del CTC, asumieron el costo de un servicio excluido del POS, de repetir contra el Estado por el costo de tales servicios. No obstante, advirtió que existe alrededor del funcionamiento de los recobros una problemática que ha puesto en serio peligro la salud de algunos pacientes y la viabilidad financiera de las entidades y del sistema mismo, pues se han impuesto trámites y requisitos excesivos. Por otro lado, adujo que la normativa por la cual se reglamentan los Comités TécnicoCientíficos y los recobros por CTC y tutelas ha tenido varias modificaciones hasta hoy, siendo la principal la Resolución 3099 de 2008. Manifestó que, no obstante que dicho acto administrativo descansa sobre las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en las sentencias C-316 y C463 de 2008, el literal b) del artículo 6° del mismo se aparta ostensiblemente de dichas sentencias de constitucionalidad, pues, contrario a los expresado en éstas, se convierte al Comité Técnico Científico en una barrera de acceso al servicio de salud. En esa medida, estima que el acto acusado es contrario a la cosa juzgada y

la doctrina constitucional. Así mismo, afirmó que el literal acusado impone una restricción para la autorización efectiva de un servicio médico excluido del Plan Obligatorio de Salud, cual es, limitarse al uso referido en el Registro Sanitario del Invima. Agregó que, la Corte Constitucional consideró que los pacientes tienen derecho a los servicios No POS requeridos y ordenados por los médicos tratantes, pero nunca condicionó la autorización de los mismos a las características de los servicios, sino, por el contrario, determinó que no era posible hacer distinción alguna en éstos y que únicamente debe obedecerse a la necesidad de garantía del derecho a la salud de quien los solicita. En cuanto al registro sanitario señaló que, según el Decreto 677 de 1995, es el documento público expedido por el Invima o la autoridad delegada, previo el procedimiento tendiente a verificar el cumplimiento de los requisitos técnicolegales, el cual faculta a una persona natural o jurídica para producir, comercializar, importar, exportar, envasar, procesar y/o expender medicamentos y otros productos. Así mismo, señaló que no puede el Ministerio reprimir el suministro de un medicamento que puede beneficiar a un paciente, sólo porque el uso que pretende darle el médico tratante, basado en la evidencia científica, no está previamente registrado ante el INVIMA. Sostuvo que, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 677 de 1995, los registros sanitarios y sus renovaciones tendrán vigencia de 10 años, tiempo en el cual, pueden surgir estudios, investigaciones y prácticas debidamente sustentados en protocolos formales y evidencia suficiente, frente a los medicamentos que pueden

beneficiar a los pacientes, aún cuando su uso no sea el originalmente registrado. Refirió que la Resolución nro. 3099 de 2008 constituye una barrera para el efectivo desarrollo del derecho fundamental a la salud, en lo que tiene que ver con el acceso a los servicios No POS, y un requisito que en todos los casos será imposible de cumplir por parte de las EPS, para efectuar el recobro al FOSYGA. La Resolución no hace otra cosa que volver las cosas al estado anterior a las sentencias en las que dice fundarse y promover la interposición de acciones de tutela, esta vez con claro detrimento para el patrimonio de las EPS y de la estabilidad al Sistema de Salud. Señaló que, los servicios que deben ser garantizados por las EPS con cargo a la UPC como principal fuente de financiamiento de dichas entidades, se limitan al POS, pues solo así se garantiza la estabilidad financiera del sistema. Por lo anterior, indicó que no se puede poner a cargo de las EPS servicios y/o valores de carácter indeterminado e incierto, y que cuando las EPS deben cubrir servicios más allá de sus obligaciones, procede el recobro al Estado para garantizar el equilibrio. Finalmente, afirmó que la equivalencia de la relación contractual no puede ser alterada en el momento de la ejecución del contrato o convenio suscrito con el Estado, y de allí nace el deber de la administración de poner a las EPS en condiciones de cumplir el servicio, constituyendo así una equivalencia de cargas. II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministerio contestó la demanda y se opuso a la pretensión de la misma.

Argumentó lo siguiente: Que la norma demandada no vulnera las normas superiores y legales referidas

como quiera que se expidió en atención a los principios generales consagrados en la Constitución Política y a los legales que rigen el Sistema de Seguridad Social, los cuales en general propenden principalmente por garantizar y proteger la salud de todos los habitantes de Colombia. Advirtió que, las limitantes previstas para las autorizaciones que debe emitir el Comité Técnico Científico no vulneran el derecho a la salud y seguridad social de las personas ni ponen en peligro la recuperación o rehabilitación de su salud, como quiera que la norma procura que se prescriban medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud respecto de los cuales se encuentre autorizado su uso, ejecución o realización, es decir, aquellos sobre los cuales se tiene certeza científica y administrativa de su efectividad para un uso o tratamiento específico. Afirmó que, lo que busca el literal b) del artículo 6° de la Resolución 3099 de 2008, es garantizar que las personas accedan a medicamentos cuya calidad, seguridad y eficacia se encuentre comprobada y autorizada para una patología en específico, pues de lo contrario se podría poner en riesgo su salud al utilizarla para una enfermedad o afección diferente a la que en realidad padece. Por otra parte, señaló que en el trámite para expedir el registro sanitario de medicamentos se verifican aspectos legales, técnicos y también se realiza una evaluación farmacéutica que comprende el procedimiento mediante el cual la autoridad sanitaria se forma un juicio sobre la utilidad, conveniencia y seguridad de un medicamento. Además, el registro sanitario se expide para un uso determinado y respecto del mismo se efectúa la evaluación sobre la calidad del producto, utilidad y efectividad y con ello, el Invima se asegura del impacto que el

medicamento va a tener en la salud de las personas. En este orden de ideas, manifestó que el Invima es la institución administrativa Estatal de orden nacional que decide acerca de la calidad, seguridad, eficacia de todos los medicamentos que puedan ser usados dentro del sistema de salud del país, protegiendo de esta manera el impacto que puedan tener en la salud de los habitantes. Así mismo, indicó que los médicos al momento de ordenar algún tipo de medicamento, tratamiento o servicio de salud, deben tener en cuenta si su uso o ejecución se encuentra autorizada por la autoridad nacional competente para la enfermedad del paciente, circunstancia que no vulnera bajo ningún supuesto su autonomía, sino que establece un marco dentro del cual puede actuar para el establecimiento de la salud del paciente, y más que constituirse en una restricción se erige en una garantía del derecho a la salud, consistente en que se le va a suministrar un medicamento o servicio que su calidad, seguridad y eficacia se encuentre comprobada y autorizada por la autoridad nacional competente. Precisó que, el otorgamiento de medicamentos o servicios médicos por fuera del POS debe ser excepcional para conservar el equilibrio financiero del SGSSS, máxime cuando se pretende ordenar un medicamento, servicio médico o prestación de salud, que no se encuentre autorizado por el Invima. Así mismo, señaló que el literal acusado no se aparta de las sentencias C-316 y C-463 de 2008, ya que la Resolución nro. 3099 de 2008, si no que se fundamenta en las mismas, pues el Ministerio propende por garantizar el derecho a la salud y no constituye una barrera de acceso a dicho derecho.

III. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, no se pronunció en esta oportunidad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Acto Acusado El texto de la norma acusada es del siguiente tenor literal: ““RESOLUCION NÚMERO 003099 DE 2008

(agosto 19) Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y por fallos de tutela. El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, CONSIDERANDO: Que conforme al artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002, "cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes Subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido"; Que la Resolución 2933 de 2006, reglamenta "los Comités TécnicoCientíficos y establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de

medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y de fallos de tutela, determinando las funciones, criterios de autorización, procedimiento y excepciones de las decisiones que deben tomar los Comité Técnico-Científico"; Que mediante Sentencia C-316 de 2008, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión "Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga", del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007"; Que mediante Sentencia C-463 de 2008, la Corte Constitucional decidió declarar exequible el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2008 "señalando que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos – medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro–, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado esta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada

vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 de 2001"; En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

CAPITULO I

De los Comités Técnicos-Científicos […] Artículo 6º. Criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación. El Comité Técnico-Científico deberá tener en cuenta para la evaluación, aprobación o desaprobación de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos tanto en el Manual de Medicamentos, como en el Manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, los siguientes criterios: […] b) Solo podrán prescribirse medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud que se encuentren debidamente autorizados para su uso y ejecución o realización por las respectivas normas vigentes en el país como las expedidas por el Invima y las referentes a la habilitación de servicios en el Sistema de Garantía de la Calidad de los servicios de salud; […] (negrilla y subraya fuera de texto).” La vigencia del acto administrativo parcialmente demandado. En el presente caso la Resolución 03099 del 19 de agosto de 2008, fue expresamente derogada por el artículo 27 de la Resolución 00000548 de 12 de febrero de 2010, “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos, se establece el procedimiento de radicación, reconocimiento y pago de recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga– y se dictan otras

disposiciones aplicables durante el período de transición de que trata el artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 2010”, expedida por el Ministro de la Protección Social. No obstante la situación de derogatoria advertida, ha sido unánime y reiterativa la jurisprudencia de esta Corporación en señalar la obligatoriedad del estudio de legalidad de un acto derogado, al considerar lo siguiente: “[…] ello no es óbice para que esta Jurisdicción pueda realizar el estudio de su legalidad, en razón a los efectos que pudo producir durante su vigencia, los cuales continúan amparados por la presunción de legalidad por cuanto es la decisión sobre su validez y no su derogatoria, la que tiene capacidad jurídica de extinguir tales efectos y restablecer el orden jurídico vulnerado ….” Una vez precisado lo anterior, se procederá al estudio de la controversia. Caso Concreto El problema jurídico a resolver en este proceso consiste fundamentalmente en establecer si el precepto demandado contradice o no lo dispuesto en los los artículos 13, 48 y 49 de la Constitución Política; 188 de la Ley 100; 14 del Decreto 1122 de 2007; y 13 de la Ley 23 de 1981, al disponer que solo se podrán prescribir medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud que se encuentren debidamente autorizados para su uso y ejecución por las respectivas normas vigentes en el país como las expedidas por el Invima. Conforme al concepto de violación expuesto por el demandante, las acusaciones

endilgadas tienen que ver, con la expresión “como las expedidas por el Invima”, que prevé dicha resolución. Según el actor, el literal acusado desconoce el valor de la cosa juzgada, en vista de que se apartó de los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en las sentencias C-316 y C-463, ambas de 2008, que declararon la exequibilidad del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122, al afirmar que no solo la parte resolutiva de dichos fallos constituye cosa juzgada sino también la ratio decidendi de los mismos. Ahora bien, el artículo 48 Superior señala que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente, el artículo 49 ibidem dispone que “la atención en salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”5. Por su parte, el artículo 188 de la Ley 100 establece lo siguiente: “[…] ARTICULO. 188. - Garantía de atención a los usuarios. Modificado por el art. 121, Decreto Ley 2150 de

1995. Derogado por el art. 21, Decreto Nacional 128 de 2010, seis meses después de su entrada en vigencia. Las instituciones prestadoras de servicios no podrán discriminar en su atención a los usuarios.

Cuando ocurran hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación de los servicios del sistema general de seguridad social en salud, éstos podrán solicitar reclamación ante el comité técnico-científico que designará la

entidad de salud a la cual esté afiliado. En caso de inconformidad, podrá solicitar un nuevo concepto por parte de un comité similar que designará la dirección seccional de salud de la respectiva entidad territorial en donde está afiliado. El Gobierno Nacional reglamentará la materia […].” La Ley 1122, previó lo siguiente: “[…] Artículo 14º. Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado.(EPSS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el 5 Sentencia T-727 de 2012. reglamento. A partir de la vigencia de la presente Ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: […] j. En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el Plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité

Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el FOSYGA haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud […].” La Corte Constitucional en la sentencia C-463 de 2008, declaró exequible el literal j) del artículo 14 de la Ley 1222 de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentes no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”. Ello, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de

cualquiera de los regímenes legalmente vigentes. Al respecto, sostuvo: “[…] En relación con los Comités Técnicos Científicos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio del especialista en salud. En este sentido es que la Corte en materia de tutela ha reiterado que: “ni las Entidades promotoras de Salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al Comité Técnico Científico”. Así también, la Corte ha señalado, en repetidas oportunidades, que las resoluciones que han reglamentado los Comités Técnico-Científicos[50] - CTChan establecido que los médicos tratantes adscritos a las entidades prestadoras de servicios de salud son los competentes para solicitar ante el CTC la entrega de medicamentos por fuera del POS. En este sentido, la resolución 2933/06, expedida por el Ministerio de la

Protección Social, norma vigente sobre la materia, establece en su artículo 4 las funciones del CTC. Allí se dispone que son los médicos tratantes quiénes tienen la competencia de solicitar el suministro de medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Así lo indica la norma: “Artículo 4º. Funciones. El Comité Técnico-Científico tendrá las siguientes funciones:

1. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Énfasis por fuera del texto).

Por lo tanto, la norma citada establece que la competencia para solicitar ante el Comité Técnico Científico –CTCel suministro de un medicamento que se encuentre excluido del POS reside exclusivamente en los médicos tratantes de los afiliados. De lo anterior se desprende que, el procedimiento previsto por las EPS para el otorgamiento de servicios médicos por fuera del POS corresponde a un trámite administrativo interno de las entidades prestadoras de salud el cual no puede ser oponible al afiliado al sistema, ya que: i) no le corresponde adelantarlo por su propia cuenta, al no ser competente y además ii) este requisito constituye una carga administrativa propia de la entidad, que no puede establecerse como una barrera para el goce efectivo de los servicios de salud. Claro lo anterior, esta Corte considera que una vez ordenado algún servicio médico por el médico tratante, quien es el profesional

especializado competente para determinar lo que necesita una persona para promover, proteger o recuperar su salud, y si dicho servicio de salud no se encuentra cubierto por el POS, este requerimiento debe ser llevado por las EPS a los CTC para su respectiva consideración y aprobación. En caso contrario, esto es, cuando la EPS no estudie oportunamente tales solicitudes, ni las tramite ante el CTC, y cuando se obligue a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos deberán ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga, tal y como lo dispone la norma. […] Así los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, no son aquellas prestaciones que el ciudadano desde un punto de vista meramente subjetivo considere conveniente para él, sino aquellas prestaciones en salud que el médico tratante, con un criterio científico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud. Por ello, estas órdenes médicas no revisten un carácter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran plenamente justificadas con base en criterios científicos, razón por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razón de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud […].” Por otro lado, se encuentra que la Corte Constitucional6 ha señalado respecto de la autorización de tratamientos o medicamentos que no estén incluidos en el POS y que no tengan registro Invima, lo siguiente: “[…] De ese modo, la expedición del registro por parte del INVIMA constituye la acreditación formal del medicamento correspondiente; la

informal, estaría dada por la aceptación de la comunidad científica del hecho de que determinado medicamento sirve para tratar una pa