CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2012-00113-00-2018

COTEJO MARCARIO – Entre el signo mixto LAVALOZA BEISBOL para distinguir productos comprendidos en la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza y el registro previo de una marca figurativa de Productos Familia S.A. que identifica productos de la Clase 3 de la misma clasificación / SIGNOS MIXTOS Y FIGURATIVOS - Concepto. Comparación / MARCA MIXTA – Predominio del elemento denominativo frente al gráfico / REGISTRO MARCARIO – Procede frente al signo mixto LAVALOZA BEISBOL para distinguir productos comprendidos en la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza [L]a Sala evidencia que no es posible la confusión entre la marca figurativa registrada y la marca mixta solicitada, pues tal como se afirmó en la Interpretación Prejudicial, si en la marca mixta “[…] predomina el elemento denominativo frente al elemento gráfico: no habría lugar a la confusión entre los signos en conflicto, pudiendo coexistir pacíficamente en el ámbito comercial […]” (…) Por lo anterior, cabe indicar que si bien es cierto que las marcas en disputa distinguen los mismos productos en la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza, también lo es que no se presenta posibilidad de que el consumidor pueda confundirse acerca de la clase de productos o su origen empresarial, habida cuenta de que la marca mixta solicitada es lo suficiente mente distintiva frente a la marca figurativa de la demandada.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA

COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 136 LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00113-00

Actor: PRODUCTOS FAMILIA S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Acción de Nulidad Relativa Referencia: Marca mixta LAVALOZA BEISBOL. Comparación entre marca mixta y marca figurativa. Ausencia de riesgo de confusión y asociación.

La Sala decide, en única instancia, la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad relativa, presentó Productos Familia S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 45724 de 30 de agosto de 2010, 64027 de 22 de noviembre de 2010 y 006927 de 14 de febrero de 2011. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Productos Familia S.A., en adelante la demandante, por intermedio de apoderado especial1, en ejercicio de la acción de nulidad relativa establecida en el artículo 172 de la Decisión 486 de 14 de septiembre 2000 de la Comisión Comunidad Andina2, en adelante Decisión 486, presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la demandada, con el fin de que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 45724 de 30 de agosto de

2010, “Por medio de la cual se decide una solicitud de registro marcario”, 64027 de 22 de noviembre de 2010, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” expedidas por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio y la Resolución núm. 006927 de 14 de febrero de 2011, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio. Las mencionadas resoluciones concedieron el registro de la marca mixta LAVALOZA BEISBOL para distinguir productos comprendidos en la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el registro de las Marcas, en adelante, la Clasificación Internacional de Niza.

2. La demandante pidió, como consecuencia de la declaración de nulidad, que se ordene a la demandada la cancelación del certificado de registro núm. 419445 que expidió para la marca mixta solicitada LAVALOZA BEISBOL. 1 Cfr. Folios 3 a 32 2 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial” “[…] Artículo 172.- La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135.

La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o

cuando éste se hubiera efectuado de mala fe. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado […]” Pretensiones

3. La demandante solicitó, que se reconozcan las siguientes pretensiones3:

“[…]

1. Que es nula la Resolución No. 45724 de 30 de agosto de 2010, proferida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se declaró infundada la oposición presentada por Productos Familia S.A. y se concedió el registro de la marca mixta que consiste en el dibujo de una banda ondulada y las denominaciones LAVALOZA BEISBOL, para distinguir “preparaciones para blanquear y otras sustancias para la colada; preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar; (preparaciones abrasivas) jabones; perfumería, aceites esenciales, cosméticos, lociones para el cabello; dentífricos”, productos comprendidos en la clase 3 de la Clasificación Internacional de

Niza.

2. Que es nula la Resolución No. 64027 de 22 de noviembre de 2010, proferida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual, al decidir el recurso de reposición, confirmó la decisión contenida en la Resolución 45724 de 30 de agosto de 2010 y concedió el recurso de apelación interpuesto contra dicha

Resolución.

3. Que es nula la Resolución No. 6927 de 14 de febrero de 2011, mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, al decidir

el recurso de apelación, confirmó la decisión contenida en la Resolución 45724 antes mencionada y declaró agotada la vía gubernativa en el correspondiente trámite.

4. Que como consecuencia de la declaración de nulidad de las Resoluciones 4572 y 6927 atrás indicadas, se ordene la cancelación del certificado de registro No. 419445 que la Superintendencia de Industria y Comercio expidió para la marca mixta que consiste en el dibujo de una banda ondulada y las denominaciones LAVALOZA BEISBOL.

5. Que se ordene a la Dirección de Signos Distintivos publicar en la Gaceta de la Propiedad Industrial la sentencia que se dicte en este proceso.

6. Que se ordene a la Dirección de Signos Distintivos dictar la resolución mediante la cual se adopten las medidas necesarias para el cumplimiento del fallo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 176 del Código Contencioso Administrativo […]” Presupuestos fácticos

4. La demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3 Cfr. Folio 160 y161 4.1. Béisbol de Colombia S.A., el 18 de septiembre de 2009, solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio el registro como marca de LAVALOZA BEISBOL para distinguir productos comprendidos en la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.2. La Superintendencia de Industria y Comercio publicó la solicitud de registro en la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 614 de 19 de marzo de 2010,

presentándose oposición por parte de Productos Familia S.A. con fundamento en la existencia previa de una marca figurativa de la cual es titular, registrada para distinguir productos de la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.3. La Directora de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 45724 de 30 de agosto de 2010, declaró infundada la oposición y concedió el registro como marca mixta de LAVALOZA BEISBOL. 4.4. Productos Familia S.A. interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación contra la Resolución núm. 45724 de 30 de agosto de 2010. 4.5. La Directora de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de la Resolución núm. 64027 de 22 de noviembre de 2010, resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la Resolución núm. 45724 de 30 de agosto de 2010 y conceder el recurso de apelación. 4.6. El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la Resolución núm. 6927 de 14 de marzo 2011, resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 45724 de 30 de agosto de 2010. Normas violadas

5. La demandante en el libelo introductorio adujo la vulneración del artículo 136, literal a)4, de la Decisión 486. 4 “[…] Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara

indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos servicios o servicios, o para servicios o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; […]” Concepto de la violación

6. La demandante expuso los cargos de violación de la siguiente forma: 6.1.Argumentó que la demandada, con la expedición de los actos demandados violó el artículo 136 literal a) de la Decisión 486. Al respecto explicó que “[…] Productos Familia S.A. es titular de la marca figurativa que […] consiste en el dibujo caprichoso de una banda ancha ondulada, en cuyo extremo inferior se dibuja una banda ondulada más angosta paralela de color azul, separada por un espacio de color blanco y en su extremo superior una franja ondulada de color azul, que se adelgaza en sus extremos izquierdo y derecho, separada por un espacio de color blanco. […] La protección que se deriva de su registro versa sobre la figura como tal y su particular combinación de colores. Su distintividad inherente se presume y está amparada por la presunción de legalidad que se deriva del registro […]”5. 6.2. Advirtió que la marca solicitada “[…] es una marca mixta, integrada por elementos denominativos y gráficos, en la que se reivindica como uno de sus elementos esenciales una figura geométrica constituida por una banda ondulada sustancialmente similar a la previamente protegida y registrada por mi representada. Conviene anotar que la reproducción de la marca que se presentó

con la solicitud que obra en el expediente administrativo aparece dibujada en el mismo color azul que protege y reivindica la marca prioritaria […]”6. 6.3.Indicó que de conformidad con las reglas establecidas por la doctrina y la jurisprudencia “[…] los elementos susceptibles de comparación en el caso bajo examen son las figuras geométricas descritas que, de una parte, es el elemento único y protegido de la marca prioritaria y, de otra parte, es el elemento esencial y gráficamente preponderante de la segunda marca. Y ello es así, por ser los elementos comunes y semejantes. Bien conocida y aceptada es la regla que la comparación procede por razón de las semejanzas y no de las diferencias entre las marcas, pues es respecto de aquellas que surge el riesgo de confusión. Resulta por ello desacertado el criterio de la Administración, de establecer como un factor de diferenciación el elemento nominativo de la segunda marca, que obviamente no es susceptible de comparación con una marca simplemente 5 Cfr. Folio 167 6 Ibidem figurativa, como lo es la prioritariamente registrada. Debe por tanto prescindirse del elemento nominativo BEISBOL al efectuar el respectivo cotejo, que es además la marca de la empresa que se encuentra protegida de manera independiente […]”7. 6.4.Adujó que “[…] La marca solicitada está integrada por varios elementos gráficos: una banda ancha ondulada, la fotografía de unas manos y el dibujo de dos corazones; el elemento que predomina lo constituye la banda ondulada, dada su preeminencia y su impacto visual, que es determinante como factor de

recordación en el consumidor. Ahora bien, por razón de su aspecto visual, que es el único aplicable en tratándose de marcas gráficas, dicha figura es sustancialmente similar a la marca prioritaria: está constituida por una banda ancha central, ondulada al igual que en la marca prioritaria, y sus extremos inferior y superior están enmarcados por dos bandas, separadas por una franja de color más claro al igual que en la marca prioritaria. Finalmente, la combinación de colores azul y blanco protegidos en la marca prioritaria se reproduce en la segunda marca, colores que si bien no se reivindican expresamente en la solicitud si se muestran en el ejemplar de la marca que se presentó con esta y que ilustran la forma como pretende usarse […]”8. 6.5.Sostuvo que la marca solicitada se confunde con la marca registrada, en la medida que la primera reproduce la segunda y agregó que “[…] para efectos de la comparación debe prescindirse de los elementos que se agregan, cuando se reproduce la marca prioritaria, pues de aceptarse este mecanismo como un criterio válido de diferenciación, cualquier marca podría ser apropiada indebidamente por un tercero. En el caso de marcas gráficas, esta regla es de particular importancia, pues bastaría invocar la presencia de un elemento denominativo para descartar el riesgo de confusión entre las marcas gráficas, lo que evidentemente no corresponde a la realidad del mercado y haría inane el registro de marcas gráficas, que en ocasiones se convierten en el signo de mayor recordación e impacto para el consumidor […]”9. 6.6.Refirió que “[…] La Administración consideró de manera equivocada que no es

necesario proceder a la comparación de los productos o servicios que cada marca identifica, por no existir semejanzas entre ellas […] al respecto indicó que […] las marcas distinguen los mismos e idénticos productos comprendidos en la clase 3 7 Cfr. Folio 168 8 Cfr. Folio 169 9 Cfr. Folio 170 internacional, que por regla general se seleccionan por el consumidor sin un detenido análisis, por lo que al efectuar el cotejo marcario debe aplicarse un criterio mucho más riguroso[…]”10. Contestación de la demanda

7. La demandada se opuso a las pretensiones solicitadas por la parte demandante, argumentando lo siguiente: 7.1. Manifestó que los actos administrativos no violan el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 porque “[….] la marca mixta LAVALOZA BEISBOL frente a la marca figurativa de la sociedad opositora es claramente diferenciable, debido a que estos signos cuentan con evidentes elementos diferenciadores que desvirtúan la existencia de riesgo de confusión, de tal manera que el consumidor medio no tendrá duda alguna sobre el origen empresarial de los productos que estos identifican, por lo que es viable su coexistencia pacífica […]”11 7.2. Sostuvo que “[…] las marcas no contienen elementos que produzcan confundibilidad entre sí, pues el signo solicitado contiene suficientes elementos gráficos que permiten su distintividad […] De tal suerte, (i) el tipo particular utilizado en las letras que expresan el compuesto denominativo del signo, (ii) las figuras en él contenidas: las manos que se tocan en un gesto de caricia debajo de dos caricaturas de corazones de color rojo que muestran un brillo particular en la

parte superior, (iii) la imagen de una estrella que evoca la idea de brillo y limpieza, definitivamente le confieren al conjunto marcario total diferencia frente a la marca registrada, a tal punto que el consumidor puede identificarlas enteramente en el mercado […]”12. 7.3. En cuanto a la conexión competitiva manifestó que “[…] Debido a que del estudio registral realizado en su oportunidad legal, se encontró que los signos confrontados no son confundibles, como ahora se puede evidentemente corroborar, no fue necesario analizar la conexión competitiva entre los productos o servicios que amparen o pretendan amparar, entendida como la relación existente entre los productos o servicios que dos o más signos distinguen o pretenden 10 Ibidem 11 Cfr. Folios 246 y 247 12 Cfr. Folios 247 y 248 distinguir, todo con el fin de determinar si existe o no riesgo de confusión. Lo anterior, se reitera, en razón a que los signos confrontados cuentan con elementos diferenciadores que desvirtúan la existencia de riesgo de confusión y le dan suficiente distintividad, permitiendo que el consumidor promedio tenga claro el origen empresarial de los productos identificados con cada signo, quedando a salvo, por ende, el interés de tal consumidor promedio […]”13.

8. Productos Familia S.A., tercero con interés en el resultado del proceso, en adelante el tercero, por intermedio de apoderado14, se opuso a las pretensiones solicitadas por la parte demandante argumentando lo siguiente: 8.1. La demandante pretende manifestar que “[…] los gráficos de una y otra marca son similares, y se equivoca cuando manifiesta que entre los signos

LAVALOZA BEISBOL"; y "LA FIGURA GEOMÉTRICA DE PRODUCTOS FAMILIA S.A.", presentan similitudes o identidad entre ellos, porque no tienen características similares que las haga confundibles entre sí, porque la marca "LAVALOZA BEISBOL", constituyó un signo visualmente diferente, que le permite diferenciarse en el mercado de los productos de la Clase No 03, con la Marca figurativa, por lo tanto su registro no estaba en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 […]”15. 8.2. Indicó que “[…] LO QUE SE DESTACA EN LA FIGURA ES LA EXPRESIÓN "BEISBOL" que está encerrada en un rectángulo que es comúnmente usado en otras marcas cuyas partes superior e inferior forman una onda que empieza de manera descendente, continua en forma ascendente y termina en el medio, con unos pequeños destellos al interior que evocan la idea de brillo y limpieza, en la parte superior se destaca la expresión LAVALOZA y al lado derecho van dispuestos dos corazones de color rojo, uno sobre el otro, bajo los cuales aparece la figura de unas manos unidas entre sí, y estas manos que se tocan están en un gesto de caricia, y en donde además se encuentra en forma explicativa las expresiones "LIMPIEZA BRILLANTE, PROTECCION SUAVIZANTE", donde lo que resulta predominante en la marca es el signo "BEISBOL", que junto con los demás elementos tales como el destello, los corazones, y las manos forman un conjunto marcario novedoso y distintivo […]”16. 13 Cfr. Folio 249 14 Cfr. Folio 236 a 242

15 Cfr. Folio 215 16 Cfr. Folio 216 8.3. Sostuvo que en la marca figurativa se destaca “[…] LA FIGURA DE UN RECTÁNGULO ONDEANTE, CON DOS LINEAS BLANCAS QUE SE MUESTRAN DE MANERA CURVEADA EN LA PARTE SUPERIOR E INFERIOR DEL DISEÑO,

DONDE SE DESTACA UNA FIGURA GEOMÉTRICA RECTANGULAR EN EL

CENTRO DE MENOR PROLONGACIÓN, CUYOS EXTREMOS SUPERIOR E INFERIOR FORMAN UNA ONDA QUE EMPIEZA EN FORMA ASCENDENTE Y TERMINA AL MEDIO, EN LA PARTE INTERNA HAY UNA CINTA ANCHA EN SUS EXTREMOS Y DELGADA EN EL MEDIO Y EN LA PARTE INTERNA INFERIOR ENCONTRAMOS UNA LINEA QUE RODEA DICHO EXTREMO JUNTO CON LA REIVINDICACIÓN DE DOS COLORES AZUL Y BLANCO […]”17. 8.4. Al respecto adujo que “[…] Analizados los signos en cuestión, notamos que el elemento denominativo en el que predomina, que está conformado por el signo Distintivo: BEISBOL, y la marca figurativa, no tienen elementos comunes, donde resulta a simple vista que no son confundibles, en tanto que la marca BEISBOL, está conformada por elementos opuestos los cuales en conjunto no dejan la misma impresión en la mente de consumidor, por lo tanto no existe riesgo de confusión entre las marcas mixta y figurativa […] ”18 8.5. Adujo que “[…] Se equivoca el Apoderado de la Sociedad demandante, al manifestar que los signos en conflicto, son confundibles en la medida que la segunda reproduce la primera, argumentos que carecen de la verdad, teniendo en

cuenta que visualmente son totalmente diferentes, al comparar estos signos, evitando su fraccionamiento o el examinarlas en sus detalles, vemos que entre las Marcas no existen partes similares o parecidas […]”19. 8.6. Refirió que “[…] El carácter distintivo de la marca mixta "LAVALOZA BEISBOL" está determinado por el conjunto de elementos que la componen, los cuales no pueden desintegrase porque cada uno contribuye a otorgar distintividad al conjunto. En efecto, la marca LAVALOZA BEISBOL, se encuentra compuesta por varios elementos que forman un todo que debe analizarse en conjunto y no descomponerse, porque en la marca Mixta "LAVALOZA BEISBOL", predomina el elemento denominativo, esto es BEISBOL, y su elemento gráfico donde resaltamos que esta marca es una marca de fantasía, y no existe riesgo de confusión alguno, ya que las características que componen al signo "LAVALOZA 17 Ibidem 18 Cfr. Folio 217 19 Cfr. Folios 219 y 220 BEISBOL" lo diferencian de la marca figurativa de la demandante, porque al hacerse un cotejo sucesivo se observa que las marcas son completamente diferentes, con elementos, colores, denominaciones y gráficos completamente diferentes que no generan confusión entre el público […]”20. 8.7. Respecto a la conexión competitiva indicó que “[…] es irrelevante como lo manifestó la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre la eventual relación que pueda existir entre los productos de la Clase No 03 en este caso, porque los productos son los mismos, pero las marcas son totalmente diferentes, entonces no es desacertada tal consideración cuando la misma entidad no se pronunció para

hacer la comparación de los productos, siendo marcas totalmente diferenciables la una y la otra, que las hacen que puedan coexistir en el mercado […]”21. 8.8.Concluyó expresando que existen varias marcas “[…] que también posee las figuras del recuadro o la banda ondulada, que están concedidas, por lo tanto su registro no lleva al consumidor a confusión o engaño acerca del origen empresarial del producto, de las características, calidad y otras propiedades del mismo, ya que no presentan semejanzas desde el punto de vista visual o gráfico, donde cada una de ellas tienen elementos diferenciadores […]”22. Interpretación Prejudicial

9. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 30 de junio de 2015,23 ordenó suspender el proceso para solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de las normas de la Decisión 486.

10. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la Interpretación Prejudicial 98-IP-2016 de 9 de marzo de 201724, en adelante la Interpretación Prejudicial, en la que consideró que para el caso concreto debía interpretarse el artículo 136, literal a), de la Decisión25 y expuso las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria que a su juicio son aplicables.

Alegatos de conclusión 20 Cfr. Folio 226 21 Ibidem 22 Cfr. Folio 231 23 Cfr. Folios 260 y 261 24 Cfr. Folios 282 a 299 25 Cfr. Folio 285

11. Visto el artículo 210 del Decreto 01 de 1984, el Despacho Sustanciador, mediante auto de 1 de marzo de 201826, corrió traslado a las partes para que en el

término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión y le informó al Ministerio Público que podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo.

12. Vencido el plazo, la demandada y el tercero, reiteraron, en esencia, los argumentos de defensa, expuestos en la en la contestación a la demanda.

13. La demandada y el Ministerio Público en esta oportunidad procesal guardaron silencio.

14. Vistos los artículos 7427 y 7528 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201229, sobre los poderes y la designación y sustitución de apoderados30, y atendiendo a que la abogada Liliana Ximena Guisao Salcedo, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 52.522.559 y con tarjeta profesional de abogada núm. 237146, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder para actuar en calidad de apoderada especial de la Superintendencia de Industria y Comercio y considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, esta Sala le reconocerá la respectiva personería.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 26 Cfr. Folio 299 27 “[…] Artículo 74. Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados.

El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el

poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas. Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251. Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona. Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital. Los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio. […]”. 28 “[…] Artículo 75. Designación y sustitución de apoderados. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados. […] Podrá sustituirse el poder siempre que no esté prohibido expresamente. […]”. 29 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 30 Aplicable al presente asunto en los términos del artículo 267 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984, “Por medio de la cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”.

15. Visto el artículo 128 numeral 7.º31 del Decreto 01 de 198432, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 30833 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201134, sobre el régimen de transición y vigencia, y el artículo 1.º35 del Acuerdo núm. 55 de 5 de agosto de

200336, sobre distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

16. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) los actos administrativos demandados; ii) el problema jurídico; iii) la normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial; iv) los principios y características del Derecho Comunitario Andino; v) la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; vi) la Interpretación Prejudicial 98-IP2016 de 9 de marzo de 2017 y vii) el análisis del caso concreto.

17. La Sala no observa que en el presente proceso se haya configurado causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, en consecuencia, se procede a decidir el caso sub lite.

Los actos administrativos demandados

18. Los actos administrativos demandados son los siguientes: 18.1 Resolución núm. 45724 de 30 de agosto de 201037, mediante la cual la Directora de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró infundada la oposición presentada por Productos Familia S.A. y concedió el registro de la marca mixta LAVALOZA BEISBOL solicitada por Beisbol de Colombia S.A.S. para distinguir productos de la Clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza. En la resolución se indicó: 31 “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […]7.

De los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la ley […]”.

32 “Código Contencioso Administrativo”. 33 “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 34 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 35 Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado está a cargo de conocer los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones, como corresponde al presente caso. 36 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. 37 Cfr. Folios 39 a 43 “[…] Se encuentra esta Oficina frente a la comparación de un signo mixto frente a uno figurativo. Teniendo en cuenta los argumentos planteados por las partes, así como los fundamentos normativos, doctrinales y jurisprudenciales en materia de propiedad industrial, esta Dirección, al analizar los signos previamente representados, encuentra que ellos no presentan semejanzas susceptibles de generar riesgo de confusión. Esto se debe en primer lugar a que el elemento predominante dentro del signo solicitado recae en la expresión BEISBOL, generando el mayor impacto en la mente del consumidor al momento de ser adquirido dentro del mercado. Por su

parte, la marca figurativa deriva su distintividad de la figura que la conforma. En este sentido, fácilmente podemos llegar a la conclusión de que los signos en cotejo no presentan riesgo de confusión. Sin embargo, toda vez que el escrito de oposición se centra en la comparación gráfica que realiza sobre los signos en cotejo,