CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2012-00160-00-2019

RECHAZO IN LIMINE DE PRUEBAS – Requisitos

[P]ara verificar si se deben o no rechazar in limine las pruebas: i) legalmente prohibidas o ineficaces, ii) versar sobre hechos notoriamente impertinentes o iii) ser manifiestamente superfluas, de conformidad con el artículo 178 ibidem, “[…] el juez debe analizar si estas cumplen con los requisitos legales, esto es, con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad […]”. DECRETO DE PRUEBA – Requisitos: pertinencia, conducencia, utilidad y licitud / PRUEBAS – Requisitos para su decreto / PRUEBA PERTINENTE – Concepto / PRUEBA CONDUCENTE – Concepto / PRUEBA ÚTIL – Concepto / PRUEBA LÍCITA – Concepto [P]ara analizar si una prueba es legalmente prohibida o ineficaz, o si versa sobre hechos notoriamente impertinentes o es manifiestamente superflua, se debe verificar si cumple con los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud […] Conforme a la jurisprudencia […] [s]e considera que para verificar: i) la pertinencia de una prueba se debe revisar que la prueba guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar; iii) la utilidad de una

prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba; y iv) la licitud de la prueba se debe revisar que no haya sido obtenida con violación de derechos fundamentales. PRUEBA DOCUMENTAL – Rechazo in limine por ser superflua o inútil al obrar todos los documentos solicitados en los antecedentes administrativos La parte demandante aportó y solicitó que se tenga como prueba documental la siguiente: A. Copia de la comunicación del 12 de agosto de 2010. […] B. Copia de la comunicación del 26 de agosto de 2011. […] C. Copia de la Carta No. 3476 de 10 de septiembre de 2010. […] D. Copia del oficio DIE-470 del 26 de octubre de 2010. […] E. Copia del Oficio DIE493 del 10 de noviembre de 2010. […] F. Comunicación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Dirección de Integración Económica del 28 de julio de 2011. […] G. Copias de las actas de la Comisión de Libre Comercio del Acuerdo de complementación económica entre Colombia y Chile. […] H. Copia de los antecedentes que dieron lugar al requisito específico de origen para la subpartida arancelaria NALADSKA 96.24.02.20.00. […] I. Copia de la Carta 4231 del 13 de octubre de 2011. […] J. Oficio de fecha 10 de junio de 2011. […] K. Carta 2601, de fecha 3 de junio de 2011. […] Este

Despacho rechazará in limine por superflua o inútil, la prueba solicitada por la parte demandante, toda vez que los documentos citados supra hacen parte de los antecedentes administrativos de los actos acusados que fueron allegados al proceso de la referencia, en cumplimiento de lo ordenado en la providencia proferida el 22 de abril de 2014, los cuales se incorporarán al proceso y serán apreciados en la oportunidad procesal pertinente.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Segunda y Cuarta, de 1 de marzo de 2016, Radicación 25000-23-24-000-200290003-03, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 23 de julio de 2009, Radicación 2500023-25-000-2007-00460-02(0071-09), C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez; y 7 de febrero de 2013, Radicación 25000-23-27-000-2010-00162-01, C.P. Hugo

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Fernando Bastidas Bárcenas; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 11 de abril de 2018, Radicación 43533, M.P. Eugenio Fernández Carlier.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 209 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 174 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00160-00

Actor: BRITISH AMERICAN TOBACCO CHILE OPERACIONES S.A Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIANReferencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: Resuelve sobre el decreto y la práctica de las pruebas aportadas y solicitadas por la parte demandante y por la parte demandada y al reconocimiento de personería al apoderado especial de la Unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN Referencia: AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre el decreto y la práctica de las pruebas aportadas y solicitadas por la parte demandante y por la parte demandada y al reconocimiento de personería al apoderado especial de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

I. ANTECEDENTES

1. British American Tobacco Chile Operaciones S.A., mediante apoderado especial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19841, contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas 1 “[…] Por el cual se expide el Código Contencioso Administrativo.[…]”.

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Nacionales – DIAN (en adelante DIAN), para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1. Resolución núm. 004551 de 19 de abril de 2011, “[…] Por medio de la cual se determina que la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA), corresponde a cigarrillos, exportada de chile por la sociedad COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., e importada a Colombia por la empresa BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile – Colombia ACE No.24 […]”, expedida por la Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera. 1.2. Resolución núm. 008926 de 17 de agosto de 2011, expedida por la Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución citada supra. 1.3. Resolución núm. 013334 de 26 de diciembre de 2011, expedida por el Director de Gestión de Aduanas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra las resoluciones anteriores.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que los

cigarrillos exportados de Chile por British American Tobacco Chile Operaciones S.A., cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile – Colombia ACE núm. 24.

3. La parte demandante aportó documentos para ser decretados como pruebas2.

4. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 22 de abril de 2014: i) admitió la demanda, la cual fue notificada en debida forma a la parte demandante, a la parte demandada y al Ministerio Público; ii) fijó el negocio en lista y iii) solicitó a la demandada el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado.

5. La parte demandada, en cumplimiento de la providencia citada supra, remitió los antecedentes administrativos del acto acusado. 2 Folio 167

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6. La parte demandada, mediante apoderado especial contestó la demanda sin solicitar el decreto y práctica de pruebas.

II. CONSIDERACIONES Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el decreto y práctica de pruebas

7. Visto el artículo 2093 del Decreto 01 de 19844, sobre el período probatorio y el literal a) del numeral 1.° del artículo 6255 del Código General del Proceso, sobre el tránsito de legislación.

8. Atendiendo a que se encuentra vencido el término de fijación en lista, y que el

proceso de la referencia se encuentra pendiente de resolver sobre el decreto, la práctica y el traslado de las pruebas aportadas y solicitadas por las partes; este Despacho considera que las normas aplicables son las del Código de Procedimiento Civil.

9. Ahora, vistos los artículos 168, del Decreto 01 de 1984, sobre las pruebas admisibles en los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; 174, 175, 177, 178, 179, 180 y 1816 del Código de Procedimiento Civil, sobre la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba, el rechazo in limine de las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes, las manifestaciones superfluas, la prueba de oficio y a petición de parte y el juez que debe practicar las pruebas.

10. Visto especialmente el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, sobre la necesidad de la prueba, que establece que “[…] toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso […]”. 3 […] ARTÍCULO 209. Modificado por el art. 486, Decreto Nacional 2304 de 1989. Periodo Probatorio.

Vencido el término de fijación en lista, se abrirá el proceso a pruebas si la controversia o litigio no es de puro derecho, siempre que las partes las soliciten o que el Ponente considere necesario decretarlas de oficio. Para practicarlas se fijará un término prudencial que no excederá de treinta (30) días, pero que puede ser hasta de sesenta (60) días para las que deban recibirse fuera del lugar de la sede. Estos términos se contarán

desde la ejecutoria del auto que las señale. […]”.. (Destacados del Despacho sustanciador). 4 “[…] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]” 5 “[…] Artículo 625. Tránsito de legislación. Los procesos en curso al entrar a regir este código, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: 1. Para los procesos ordinarios y abreviados: a) Si no se hubiese proferido el auto que decreta pruebas, el proceso se seguirá tramitando conforme a la legislación anterior hasta que el juez las decrete, inclusive […]” (Destacado del Despacho). 6 Aplicables en virtud de los artículos 168 y 267 del Decreto 01 de 1984, sobre régimen probatorio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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11. Visto especialmente el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, sobre el rechazo in limine, que establece que el juez debe rechazar las pruebas “[…] legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas […]”.

12. Atendiendo a que, conforme lo ha señalado esta Corporación7 para verificar si se deben o no rechazar in limine las pruebas: i) legalmente prohibidas o ineficaces, ii) versar sobre hechos notoriamente impertinentes o iii) ser manifiestamente superfluas, de conformidad con el artículo 178 ibidem, “[…] el

juez debe analizar si estas cumplen con los requisitos legales, esto es, con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad […]”.

13. Atendiendo a que, conforme con el criterio jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en las providencias citadas supra, para analizar si una prueba es legalmente prohibida o ineficaz, o si versa sobre hechos notoriamente impertinentes o es manifiestamente superflua, se debe verificar si cumple con los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud.

14. Conforme a la jurisprudencia señalada supra, se considera que para verificar: i) la pertinencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar8; iii) la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba9; y iv) la licitud de la prueba se debe revisar que no haya sido obtenida con violación de derechos fundamentales10. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 7 de febrero de 2013, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, número único de radicación 25000232700020100016201;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 1.° de marzo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 25000232400020029000303. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B providencia de 23 de julio de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, número único de radicación 25000 23 25 000 2007 00460 02. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 3 de marzo de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación 11001 03 25 000 2015 00018 00. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Providencia de 11 de abril de 2018. M.P. Eugenio Fernández Carlier, número único de radicación 43533. “[…]en la jurisprudencia se ha distinguido desde hace tiempo entre prueba ilegal y prueba ilícita , división con la que se alude, en el primer caso, a aquéllas que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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15. Atendiendo a que la parte demandante solicitó el decreto y la práctica de pruebas, este Despacho procederá a emitir pronunciamiento sobre el decreto y práctica de las mismas.

Decreto y práctica de pruebas aportadas y solicitadas por la parte demandante Documental aportada

16. La parte demandante aportó y solicitó que se tenga como prueba documental la siguiente: “[…] A. Copia de la comunicación del 12 de agosto de 2010 mediante la cual la Sociedad de Fomento Fabril –SOFOFAda respuesta a las comunicaciones No. 2124 y 2789 del 9 de junio del 27 de julio de 2010 por medio de las cuales la DIAN solicitó verificar 176 certificados de origen emitidos por SOFOFA en favor de BAT.

B. Copia de la comunicación del 26 de agosto de 2011, mediante la cual la Dirección de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo responde al cuestionario enviado por BAT de conformidad con el artículo segundo del auto 000919 del 15 de julio de 2011 por medio de la cual se declaró abierto el periodo probatorio y se ordenó la práctica de pruebas.

C. Copia de la Carta No. 3476 de 10 de septiembre de 2010 donde la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile informa a la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera haber realizado un análisis detallado de los Certificados de Origen emitidos por la sociedad de Fomento Fabril –

SOFOFA.

D. Copia del oficio DIE-470 del 26 de octubre de 2010 mediante el cual la Dirección de Integración Económica del Ministerio de Comercio señala las normas aplicables para adelantar el proceso de verificación de origen con posterioridad a la entrada en vigencia del TLC. padecen yerros en las formas propias de ordenación, práctica y/o incorporación a la actuación (debido proceso probatorio), y en el segundo, a aquéllas obtenidas, en general, con desconocimiento de las garantías

fundamentales de las personas, por ejemplo, por violación de los derechos a la no autoincriminación, a la solidaridad intima, a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio, etc. […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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E. Copia del Oficio DIE493 del 10 de noviembre de 2010 medante el cual la Dirección de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo aclara el alcance del Oficio DIE470 del 26 de octubre de 2011.

F. Comunicación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Dirección de Integración Económica del 28 de julio de 2011, por medio del cual se solicita a la Asociación Latinoamericana de Integración ALDI se remita copia de las Actas de la Comisión de Libre Comercio del Acuerdo de Complementación Económica entre Colombia y Chile –ACE 24para la expedición de las decisiones 06 y 09 y copia de los antecedentes que dieron lugar al requisito específico de origen para la subpartida arancelaria NALADISA 96.24.02.20.00 en el marco de la Resolución de la ALADI.

G. Copias de las actas de la Comisión de Libre Comercio del Acuerdo de complementación económica entre Colombia y Chile –ACE 24para la expedición de las Decisiones 06 y 09.

H. Copia de los antecedentes que dieron lugar al requisito específico de

origen para la subpartida arancelaria NALADSKA 96.24.02.20.00 en el marco de la Resolución ALADI.

I. Copia de la Carta 4231 del 13 de octubre de 2011 por medio de la cual la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales –DIRECONda respuesta al requerimiento remitido.

J. Oficio de fecha 10 de junio de 2011, presentado en las oficinas de Correos de Chile de la ciudad de Casablanca, Chile y entregado a la compañía el 20 de junio del mismo año, fecha de notificación efectiva mediante el cual el gerente del Área de Comercio Exterior de SOFOFA, modificó la Resolución expedida por la DIAN en Colombia y solicitó que el BAT CHILE le informara sobre el curso de acción que tomaría la Compañía.

K. Carta 2601, de fecha 3 de junio de 2011, por medio de la cual la jefe del Departamento de Acceso a Mercados de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores del Gobierno de Chile, solicitó al Gerente del Área de Comercio Exterior de SOFOFA notificar oficialmente a BAT CHILE e informar sobre las acciones que ejercería mi representada […]”.

17. Este Despacho rechazará in limine por superflua o inútil, la prueba solicitada por la parte demandante, toda vez que los documentos citados supra hacen parte de los antecedentes administrativos de los actos acusados que fueron allegados al proceso de la referencia, en cumplimiento de lo ordenado en la providencia

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Número único de radicación: 11001 03 24 000 2012 00160 00 proferida el 22 de abril de 2014, los cuales se incorporarán al proceso y serán apreciados en la oportunidad procesal pertinente.

Pruebas solicitadas

18. La parte demandante no solicitó el decreto y práctica de pruebas.

Decreto y práctica de pruebas aportadas y solicitadas por la parte demandada

19. La parte demandada no aportó ni solicitó el decreto y práctica de pruebas.

Sobre el reconocimiento de personería

20. Vistos los artículos 7411 y 7512 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201213, sobre los poderes.

21. Atendiendo a que el abogado Mauricio Andrés del Valle Chacón, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 79.941.920 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 125.062 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder para actuar en calidad de apoderado especial de la Unidad Administrativa 11 “[…] ARTÍCULO 74. PODERES. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado.

En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados. El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas.

Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251. Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona. Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital. Los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio. […]”. 12 “[…] ARTÍCULO 75. DESIGNACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE APODERADOS. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados. Igualmente podrá otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos. En este evento, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal. Lo anterior, sin perjuicio de que la persona jurídica pueda otorgar o sustituir el poder a otros abogados ajenos a la firma. Las Cámaras de Comercio deberán proceder al registro de que trata este inciso. En ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona. El poder especial para un proceso prevalece sobre el general conferido por la misma parte. Si se trata de procesos acumulados y una parte tiene en ellos distintos apoderados, continuará con dicho

carácter el que ejercía el poder en el proceso más antiguo, mientras el poderdante no disponga otra cosa. Podrá sustituirse el poder siempre que no esté prohibido expresamente. El poder conferido por escritura pública, puede sustituirse para un negocio determinado, por medio de memorial. Quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución […]”. 13 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANy considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, este Despacho le reconocerá la respectiva personería. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,

III. RESUELVE: PRIMERO: RECHAZAR IN LIMINE las pruebas documentales aportadas por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Mauricio Andrés del Valle Chacón, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 79.941.920 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 125.062 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado especial de la Unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en

los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folios 256 a 276 del expediente.

TERCERO: Cumplido lo anterior, se ordena a la Secretaría de la Sección REMITIR el expediente al Despacho para proveer lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co