CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2012-00184-00-2019

Radicación: 11001-03-24-000-2012-00184-00

Demandante: Jairo José Arenas Romero.

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL – Reglamentos / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Libertad de empresa / DERECHO A LA SALUD DE LA POBLACIÓN CARCELARIA – Garantía / ATENCIÓN EN SALUD DE LA POBLACIÓN RECLUSA – Restricción a su prestación por entidad promotora de salud EPS del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional / LIBRE COMPETENCIA – Se vulnera al excluir a las entidades promotoras de salud EPSs del régimen subsidiado de naturaleza privada para prestar el servicio de salud a la población carcelaria / ATENCIÓN EN SALUD DE LA POBLACIÓN RECLUSA – Debe ser por entidades promotoras de salud EPSs del régimen subsidiado de naturaleza pública y privada [L]a norma [inciso primero del artículo 2 del Decreto 1141 de 2009] estableció una clara restricción para las entidades prestadoras de servicios de salud privadas que estuvieran habilitadas para prestar dicha atención en el régimen subsidiado, situación que en principio es abiertamente inconstitucional, en la medida que desconoce la concurrencia de ambos sectores en la prestación de este servicio público; por lo que será menester constatar si la medida definida, como lo afirmó el Gobierno Nacional, se enmarca en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Para el efecto se tiene lo siguiente: (i) El aparte normativo acusado está contenido en el Decreto 1141 del 1 de abril de 2009 y fue expedido en ejercicio de la facultad señalada por el numeral 11 del artículo 189 Constitucional, así como teniendo en

cuenta los artículos 154 de la Ley 100 de 1993 y el literal m) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, éste último, que le impuso al Gobierno Nacional determinar los mecanismos que permitieran la atención adecuada de los servicios de salud para la población reclusa. Para la Sala, la medida prevista por el Gobierno Nacional, en el sentido de limitar la prestación de los servicios de salud de los reclusos del país únicamente a una EPS del Régimen Subsidiado de carácter público, no garantiza per se la prestación eficiente, máxime teniendo en cuenta las graves condiciones de vulnerabilidad de los reclusos del país, así como la imposibilidad que tienen de acceder autónomamente a los servicios médicos y la situación de especial sujeción frente al Estado, que por ende, le impone el deber de asegurar el goce efectivo de este derecho en igualdad de condiciones y en forma adecuada, digna y oportuna, conforme con los principios constitucionales que rigen este servicio público. En ese sentido, excluir a las entidades privadas habilitadas para prestar el referido servicio en las instituciones carcelarias a cargo del INPEC sin una razón justificada, desconoce la libre competencia y los derechos de la población carcelaria para obtener una prestación eficiente del mismo, puesto que sus condiciones de reclusión le impiden de manera autónoma garantizar la escogencia. ATENCIÓN EN SALUD DE LA POBLACIÓN RECLUSA – Restricción a su prestación por entidad promotora de salud EPS del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional / DERECHO A LA IGUALDAD – Vulneración al excluir a las entidades promotoras de salud EPSs del régimen subsidiado de naturaleza privada para prestar el servicio de salud a la

población carcelaria / ATENCIÓN EN SALUD DE LA POBLACIÓN RECLUSA – Debe ser por entidades promotoras de salud EPSs del régimen subsidiado de naturaleza pública y privada Para resolver este cargo, la Sala acudirá al test de igualdad definido por la Corte Constitucional y para el efecto se tiene lo siguiente: (i) Existen dos tipos de sujetos susceptibles de comparación, como lo son: a) La Empresa Promotora de Salud en el Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional; y b) las EPS de naturaleza pública que no tienen el carácter nacional, así como las EPS de origen Radicación: 11001-03-24-000-2012-00184-00

Demandante: Jairo José Arenas Romero. privado; todas ellas concurren en principio en las mismas condiciones como actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; (ii) De la literalidad del aparte normativo demandado, se colige con claridad que da un trato injustificado a las últimas, puesto que las excluye de la posibilidad de prestar los servicios de salud a la población reclusa en los establecimientos a cargo del INPEC. Para la Sala, el tratamiento desigual, tal como se concluyó en el cargo anterior, no obedece a un fin constitucional y legalmente justificado, razones suficientes para que, en consonancia con lo señalado en el cargo anterior, las pretensiones de la demanda tengan vocación de prosperidad.

CAUSA PETENDI - Suficiencia / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Carencia de concreción y sustentación / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Exigencias: claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia / CONCEPTO DE LA

VIOLACIÓN – Carga argumentativa / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [S]e observa que el demandante se limitó a enumerar algunos de los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el contenido normativo al cual hizo referencia corresponde al artículo 14 de la Ley 1122 de 2007; por lo tanto, ante la falta de determinación de las normas superiores que se afirman transgredidas y que se omitió explicar el concepto de violación del cargo, no le es posible a la Sala hacer un pronunciamiento de fondo frente a estos aspectos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / LEY 100 DE 1993 / LEY 1751 DE 2015 – ARTÍCULO 2

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1141 DE 2009 (1 de abril) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2 INCISO PRIMERO (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00184-00

Actor: JAIRO JOSÉ ARENAS ROMERO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y OTRO Referencia: NULIDAD Referencia: Es nula la disposición expedida por el Gobierno Nacional que dispuso la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de la

población interna en los centros de reclusión del INPEC, a través de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, por cuanto fijó una medida restrictiva de las libertades de empresa y económica de las demás instituciones prestadoras del servicio de salud, y a su vez, determinó un trato desigual e injustificado.

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Demandante: Jairo José Arenas Romero.

Referencia: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a decidir en única instancia la demanda de Nulidad interpuesta por el señor Jairo José Arenas Romero, en contra de la NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR, JUSTICIA1 Y EL DERECHO (Hoy Ministerios del Interior, y de Justicia y del Derecho), Y DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (Hoy

Ministerio de Salud).

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA El actor en ejercicio de la acción pública de Nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo-Decreto 01 del 2 de enero de 1984, presentó demanda2 en contra de los Ministerios del Interior y de Justicia y de la Protección Social, con la pretensión3 que se declare la nulidad del inciso primero del artículo 2 y el inciso primero del artículo 4 del Decreto 1141 del 1 de abril de 20094, “Por el cual se reglamenta la afiliación de la población reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”; que textualmente dice: “[…] DECRETO 1141 DE 2009

(Abril 01) Por el cual se reglamenta la afiliación de la población reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones

EL MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA DE COLOMBIA DELEGATARIO DE FUNCIONES PRESIDENCIALES EN VIRTUD DEL DECRETO 01041 DE MARZO 26 DE 2009

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 189 numeral 11, de la Constitución Política, los artículos 154 de la Ley 100 de 1993, y el literal m. del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, y 1 Hoy Ministerio del Interior y Ministerio De Justicia y del Derecho. 2 Folios 6 al 29 cuaderno principal. 3 Por auto del 22 de agosto de 2012, el Despacho Sustanciador admitió la demanda en contra del inciso primero del artículo 2 del Decreto 1141 de 2009, visible a folios 32 y 33 del cuaderno. 4 Derogado expresamente por el artículo 16 del Decreto 2496 del 6 de diciembre de 2012, "por el cual se establecen normas para la operación del aseguramiento en salud de la población reclusa y se dictan otras disposiciones".

Radicación: 11001-03-24-000-2012-00184-00

Demandante: Jairo José Arenas Romero.

CONSIDERANDO:

(…)

DECRETA: (…) Artículo 2 ° . Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2777 de 2010.

Afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud . La afiliación a l Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población reclusa en

los establecimientos de reclusión a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, se realizará al Régimen Subsidiado mediante subsidio total, a través de una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S, de naturaleza pública del orden nacional. (...) Parágrafo 1°. La población reclusa que se encuentre afiliada al Régimen Contributivo o a regímenes exceptuados conservará su afiliación, siempre y cuando continúe cumpliendo con las condiciones de dicha afiliación, y, por lo tanto, las EPS del Régimen Contributivo y las entidades aseguradoras en los regímenes exceptuados serán las responsables de la prestación de los servicios de salud y el pago de los mismos, en función del plan de beneficios correspondiente. Para la prestación de los servicios de salud se deberá coordinar con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC lo relacionado con la seguridad de los internos. Los servicios del plan de beneficios que llegaren a prestarse a la población reclusa afiliada al Régimen Contributivo o regímenes exceptuados por parte de la EPS-S de naturaleza pública del orden nacional a la que se refiere el presente decreto, se recobrarán a la entidad del Régimen Contributivo o régimen exceptuado a la que se encuentre afiliado el recluso, para lo cual se podrán suscribir convenios que establezcan las condiciones para la prestación de estos servicios así como sus cobros. Parágrafo 2°. La afiliación al Régimen Subsidiado a través de la EPS-S de naturaleza pública del orden nacional a que se refiere el presente decreto, beneficiará únicamente a los internos recluidos en los establecimientos

carcelarios a cargo del INPEC y a los menores de tres (3) años que convivan con sus madres en estos establecimientos. Parágrafo 3°. Cuando el recluso estuviere afiliado al Régimen Subsidiado a cargo de una entidad territorial, se hará el traslado del afiliado a la EPS-S de naturaleza pública del orden nacional, bajo la coordinación del INPEC. La EPS-S receptora reportará a la Base de Datos Única de Afiliados o el instrumento que lo sustituya, la novedad de traslado de EPS-S, igualmente reportará la novedad de cambio de municipio cuando se presente traslado del recluso a un centro de reclusión ubicado en otro municipio, en los términos establecidos en la normatividad vigente. Este traslado no está sujeto al periodo mínimo de permanencia en una EPS-S". (…) Artículo 4º. Contratación de aseguramiento. Para los efectos previstos en el presente decreto, el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioRadicación: 11001-03-24-000-2012-00184-00

Demandante: Jairo José Arenas Romero.

INPEC suscribirá un contrato de aseguramiento con una entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional con el fin de afiliar al régimen subsidiado a la población reclusa que se encuentra interna en los establecimientos de reclusión a su cargo y efectuará el seguimiento y control de dicho contrato a través de una interventoría interna o externa con el objeto de garantizar la debida y oportuna ejecución del mismo. […]” (El aparte subrayado corresponde al texto demandado)

1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación El demandante considera que con los apartes normativos acusados se vulneraron los artículos 13, 48, 49, 209, 333, 334, y 336 de la Constitución Política y 1, 2, 153, 154, 159 y 212 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 19935 y 3 de la Ley 1122 del 9 de enero de 20076. Como razones de violación expuso las siguientes7: 1.2.1. Infracción de normas legales: 1.2.1.1. Los principios fundamentales del Sistema General de Seguridad Social en Salud: Luego de exponer nociones generales acerca del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sostuvo que, como parte fundamental de su diseño, se estableció la participación conjunta entre los sectores privado y público en donde los afiliados tienen libertad de escogencia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 48 de la Constitución Política. Afirmó que el artículo 14 de la Constitución8 (sic) “[d]efine el aseguramiento en salud como la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice su acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario 5 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 6 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 7 Folios 16 a 28 del cuaderno.

8 El artículo 14 de la Constitución señala en su tenor literal: “[…] ARTICULO 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. […]” Radicación: 11001-03-24-000-2012-00184-00

Demandante: Jairo José Arenas Romero. […]”, por lo que estimó que la norma acusada consagra una clara restricción al impedir la participación de las EPS del Régimen Subsidiado de Salud (EPSS) de naturaleza privada en el aseguramiento de los reclusos del país, lo que a su vez constituye una especie de monopolio toda vez que la única EPSS de carácter público a nivel nacional es CAPRECOM. 1.2.1.2. La participación privada como parte fundamental del diseño del sistema de salud: Aseveró que dicha restricción es claramente violatoria de la Constitución y la ley, por cuanto la participación privada es parte fundamental del diseño del Sistema de

Seguridad Social en Salud. Reseñó que, de acuerdo con lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1041 del 4 de diciembre de 20079, el Estado cuenta con amplios poderes de intervención en materia de salud, los cuales le permiten limitar las libertades económicas; sin embargo, para que dichas restricciones sean legales, deben cumplirse los siguientes elementos: "[…] (i) llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) debe respetar el "núcleo esencial" de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señalada por la Constitución; y (v) debe responder a criterios de razonabilidad y

proporcionalidad en sentido lato […]”. Consideró que el Tribunal Constitucional también ha señalado que dicha intervención debe respetar: la libertad de ingreso, permanencia y retiro del mercado; la libertad contractual; la confianza legítima en la estabilidad de las leyes y la libertad de participar en condiciones de mercado. Por ello aseguró que los apartes enjuiciados son inconstitucionales, dado que prevén una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de competencia económica en el Sistema de Salud (arts. 333 y 334 CP), que se caracteriza por una fuerte intervención estatal pero con garantía de la iniciativa privada. Manifestó que el Decreto 1141 de 2009 desconoce por completo a las EPSS que operan en el país negándoles su derecho de participar en el aseguramiento de los reclusos, con la única justificación de determinar "los mecanismos que permitan la operatividad para que esta población reciba adecuadamente sus servicios". 9 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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Demandante: Jairo José Arenas Romero. 1.2.1.3. El juicio de proporcionalidad y los principios de eficiencia y calidad: Explicó que, con el fin de verificar si existe suficiente motivación y justificación para adoptar la medida que calificó de restrictiva, es necesario hacer un juicio de razonabilidad a la norma.

Sostuvo que es de público conocimiento que CAPRECOM es una entidad cuestionada por contar con altos niveles de ineficiencia, para lo cual hizo alusión a situaciones de orden administrativo y financiero de esa entidad, destacando que la

Ley 419 del 30 de diciembre de 199710 autorizó al Ministerio de Hacienda para reconocer como deuda pública de la Nación sus obligaciones pendientes en el régimen contributivo hasta por $87 mil millones y obligó a la entidad a suscribir un convenio de desempeño que estableciera los mecanismos para garantizar el equilibrio financiero y el cumplimiento de la normatividad, so pena de someterla a liquidación seis meses después. Arguyó que las finalidades del Decreto 1141 de 2009, si bien son absolutamente legítimas, no cumplen con lo dispuesto en la ley, puesto que su aplicación produce necesariamente la disminución en la calidad del servicio de salud en el régimen subsidiado, se transgreden los principios de eficiencia y eficacia y se vulneran los derechos a la vida y a la integridad física de los reclusos afiliados. Aseguró que el Gobierno Nacional no puede anular el modelo de participación privada que adoptó el Constituyente para garantizar el servicio de salud, máxime cuando [n]o contribuye a revertir ningún riesgo social o a conjurar la afectación de derechos fundamentales […]” y no sustentó de manera racional su decisión. Adicionalmente, en el presente caso no se observa el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 333 de la Carta Política, según el cual, "[l]a ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación […]". Resaltó que el decreto que contiene los apartes normativos acusados, constituye un acto arbitrario e ilegal en razón a que no cumple los criterios de necesidad y proporcionalidad que justifiquen la limitación de la participación privada y de

10 Por la cual se autoriza al Ministro de Hacienda y Crédito Público para reconocer como deuda pública de la Nación las obligaciones pendientes de pago de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom.

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Demandante: Jairo José Arenas Romero. competencia económica en el aseguramiento del Régimen Subsidiado de Salud para la población reclusa.

Agregó que la norma es abiertamente irrazonable y desproporcionada, porque no responde a ningún tipo de fundamentación técnica y juiciosa y desconoce evidencias de público conocimiento que indican su total inconveniencia, considerando que atenta contra los derechos fundamentales de los afiliados, al obligarlos a vincularse a una EPSS que no cuenta con una adecuada estructura administrativa ni funcional, y tiene serios problemas de tipo financiero que hacen inviable no solo su operación sino su existencia, contraviniendo el principio constitucional de la eficiencia, de acuerdo con la sentencia C-974 del 13 de noviembre de 200211. 1.2.1.4. El derecho a la igualdad: Explicó que los apartes demandados pueden interpretarse como un trato discriminatorio que sanciona a las EPSS privadas que, cumpliendo con los requisitos legales para operar, son relegadas del aseguramiento; además les otorga un trato completamente discriminatorio e injustificado, para lo cual se apoyó en la sentencia C-448 del 18 de septiembre de 199712, para resaltar que se encuentran en la misma situación de hecho que las EPSS de naturaleza pública,

en el actual Sistema de Salud que se rige por la libre concurrencia y competencia. 1.2.1.5. Falta de competencia para expedir el decreto: Señaló que, acorde con lo dispuesto por el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) tenía la facultad exclusiva para determinar la forma y las condiciones para la operación del Régimen Subsidiado de Salud; esto, por cuanto, para la fecha en que fue expedido el decreto acusado, no había entrado en funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud (CRES). Ni tampoco dicha función fue delegada al Presidente de la República y por tanto ni él, ni los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, podían hacerlo. 11 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 Corte Constitucional, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Radicación: 11001-03-24-000-2012-00184-00

Demandante: Jairo José Arenas Romero.

Destacó que la ley asignó tal competencia en cabeza de la CRES, puesto que, al ser un organismo de composición plural, “[d]ecisiones tan delicadas como ésta sean objeto de análisis profundos e involucrando a los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social y no solo bajo la óptica de uno solo de sus integrantes […]”. Concluyó que las mencionadas autoridades usurparon funciones y se extralimitaron en las suyas, de manera que incurrieron “[e]n una vía de hecho, por presentar un defecto orgánico la decisión, como quiera que carece de toda

facultad para ello […]”

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El Ministerio del Interior, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda en oportunidad, oponiéndose a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente13: Afirmó que los argumentos del demandante “[n]o corresponden al sentido de objetividad de la norma cuestionada sino a evaluaciones personales […]” y los cargos carecen de certeza y de carga argumentativa, pues las manifestaciones presentadas no están conformes con la realidad jurídica.

Aseguró que no existe la endilgada vulneración y se trata de un modelo que parte del diseño de una política pública que ha permitido al Gobierno garantizar el derecho a la salud de la población carcelaria, según lo prevé la exposición de motivos del decreto demandado; calificó la demanda como inepta, dado que se presentan “[m]otivos o razones diferentes a hechos fundamentales del procedimiento administrativo, o que ofrecen estrecha relación con éste (sic), pero que no fueron expuestos en el mismo con aspectos meramente subjetivos (sic) […]”. Señaló que las pretensiones de la demanda no le conciernen a este Ministerio sino al INPEC, que es un establecimiento público del orden nacional, encargado de dirigir el sistema penitenciario y carcelario, adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho de acuerdo con lo previsto por el artículo 3 del Decreto 2897 del 11 de agosto de 2011. 13 Folios 262 a 272 del cuaderno.

Radicación: 11001-03-24-000-2012-00184-00

Demandante: Jairo José Arenas Romero.

Indicó que, según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 2 del decreto acusado, le corresponde a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y al de la Protección Social, así como al INPEC, adelantar las actuaciones administrativas que garanticen la afiliación de la población carcelaria al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2.2. El Ministerio de Justicia descorrió el traslado en oportunidad por medio de apoderada judicial, solicitando denegar las pretensiones de la demanda, para lo cual manifestó14: Que el decreto que contiene los apartes normativos acusados fue derogado de manera expresa por el Decreto 2496 del 6 de diciembre de 201215, el cual señaló que los reclusos a cargo del INPEC se afiliarían al Régimen Subsidiado de Salud a través de una o varias EPS de naturaleza pública o privada, incluso del Régimen Contributivo; destacó que las normas derogadas se inspiraron en los artículos 48 y 49 de la Carta Política y en los principios constitucionales, legales y jurisprudenciales que desvirtúan la pretensión del accionante. Agregó que el decreto demandado garantizaba de manera integral la protección de los derechos fundamentales (de la población carcelaria) a través de la afiliación y la prestación del servicio del Régimen Subsidiado de Salud y que en la actualidad se realiza, “[p]or medio de una o varias Entidades Promotoras de Salud Públicas o Privadas tanto del Régimen Subsidiado, que determine la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC), lo cual desvirtúa lo relacionado con

el juicio de proporcionalidad y el presunto trato discriminatorio a las EPSS privadas. […]” Sostuvo que la regulación legal en el diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede ser tan intensa que elimine el esquema de libre competencia entre particulares y el Estado en la prestación de ese servicio, ni tan débil “[q]ue deje al juego del mercado la protección del derecho a la salud de la población más vulnerable del país, por cuanto ello produciría un desmantelamiento de los servicios sociales a cargo del Estado […]”; considerando que la norma acusada no vulneró la prestación del servicio público de afiliación de la población 14 Folios 278 a 289 del cuaderno. 15 “Por el cual se establecen normas para la operación del aseguramiento en salud de la población reclusa y se dictan otras disposiciones”.

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Demandante: Jairo José Arenas Romero. reclusa, ni el derecho a la participación privada de las EPSS en el aseguramiento de la misma.

Indicó que el Gobierno Nacional, con la expedición del decreto acusado, no vulneró la prestación del servicio público de salud, así como tampoco el derecho a la participación privada de las EPS del Régimen Subsidiado, por cuanto sus actuaciones se sustentaron en las normas que rigen la materia y las directrices de regulación del Sistema de Seguridad Social en Salud desarrolladas en la sentencia C-1158 del 26 de noviembre de 200816, así como el enfoque diferencial establecido en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. Señaló que de las sentencias de la Corte Constitucional C-675 del 2 de julio de

200817 y C-616 del 13 de junio de 200118, se colige que el Estado tiene una amplia facultad de intervención económica en el Sistema de Salud, por lo que la libertad de empresa en esta materia puede tener mayores restricciones que las permitidas en otros sectores de la economía, pero que ésta debe ser razonable, proporcionada y con un fundamento legal, de acuerdo con las condiciones que para el efecto estableció el citado Tribunal19; en tal sentido, consideró válida la limitación de la libertad económica de la norma acusada y no elimina el modelo de libre empresa y competencia previsto por el legislador. En cuanto a la violación del principio de igualdad, cuestionó la existencia de un verdadero cargo de inconstitucionalidad, puesto que, a su juicio, no existe término de comparación y estimó que del aparte normativo acusado no se deduce ningún trato diferenciado. 2.3. El apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda por fuera del término concedido; de ello se dejó constancia en auto del 23 de septiembre de 201320. 16 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 17 M.P. Jaime Córdoba Triviño 18 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 19 Afirmó que, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional las condiciones que las condiciones que deben de cumplirse para la limitación de la libertad económica son: “[…] (i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer al desarrollo de principios constitucionales específicos del ámbito de la salud como la solidaridad, la

universalidad y la eficiencia en la prestación del servicio; y (v) debe respetar el principio de proporcionalidad de forma tal que no sólo la finalidad sea legítima sino que el medio adoptado para alcanzarla sea razonablemente idóneo y no tenga un costo constitucional desproporcionados […]”; para el efecto citó las sentencias C-260 del 11 de marzo de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-316 del 9 de abril de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 20 Folio 315 del cuaderno.

Radicación: 11001-03-24-000-2012-00184-00

Demandante: Jairo José Arenas Romero.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. Por auto del 12 de mayo de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y rindiera el concepto respectivamente21. 3.1.1. El Director de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia, reiteró los argumentos que expuso ese organismo en su escrito de contestación de la demanda22. 3.1.2. Por su parte, la apoderada judicial del Ministerio de Salud y Protección Social descorrió el traslado manifestando lo siguiente23: Expuso que el artículo 2 del Decreto 1141 de 2009 fue modificado por el artículo 1 del Decreto 2777 del 3 de agosto de 201024, por lo que indicó que al momento de resolver el asunto se deberá determinar sobre qué norma hace el análisis de legalidad; para ello afirmó que el actor solo se refirió a la primera disposición y no

hizo alusión a la modificatoria, pese a encontrarse vigente. Señaló que el decreto acusado es un desarrollo reglamentario del literal m) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 y del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, que delegaron al Gobierno Nacional la función de determinar los mecanismos que permitieran la operatividad para que la población reclusa del país se afiliara al SGSSS. Aseguró que el aparte normativo cuestionado no impedía que las EPS privadas pudieran prestar sus servicios a la población reclusa como lo disponía su parágrafo 1, y lo que se buscaba era el fortalecimiento de la EPS del Régimen Subsidiado de Salud de naturaleza pública del orden nacional, así como a las instituciones del sector público que integran la red prestadora del servicio, 21 Folio 329 del cuaderno. 22 Folios 330 a 341 del cuaderno. 23