CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2012-00211-00-2019

CONTROL DE LEGALIDAD DE CIRCULARES DE SERVICIO - Procede cuando contienen una decisión susceptible de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos / MEMORANDO - No es un acto administrativo el que contiene instrucciones internas y orientación a los funcionarios / MEMORANDO 079 DE 2011 - Contiene recomendaciones o sugerencias del Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa respecto del trámite de la conciliación extrajudicial en los eventos de conflictos económicos originados de la prestación de servicios de salud y el suministro de medicamentos / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Probada por no ser el memorando demandado un acto

administrativo / FALLO INHIBITORIO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[R]evisado con detenimiento el contenido del citado Memorando núm. 079 de 2011, expedido por el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, se observa una sugerencia en el trámite de la conciliación extrajudicial para que sean requeridos y aportados ciertos documentos en los eventos de conflictos económicos originados de la prestación de servicios de salud y el suministro de medicamentos por parte de las EPS, con el fin de proteger el patrimonio público y evitar el pago de cobros inexistentes. En consecuencia, se evidencia que el acto demandado no es más que una recomendación, proposición o sugerencia, que significa, según el Diccionario de la Real Academia Española, “[…] insinuación, inspiración, idea que se sugiere […]”, y que, como tal, excluye un carácter normativo o imperativo. No

se aparta de lo establecido en las normas que regulan el régimen probatorio del trámite de la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativo, ya que en ningún momento impone para la admisión de la misma que se deban aportar tales documentos, sino que sugiere a los Procuradores I y II para Asuntos Administrativos que en dicho trámite, cuando se traten de las específicas temáticas enunciadas, sean requeridos y aportados tales documentos con el fin de garantizar el orden, la legalidad y el soporte conciliatorio. Lo anterior, a juicio de la Sala, no excede lo dispuesto por la Ley 640 y el Decreto 1716 de 2009, que prevén la posibilidad que el agente del Ministerio Público, en el trámite de la conciliación extrajudicial, solicite allegar las pruebas que considere, con el fin de establecer los presupuestos de hecho y de derecho para la conformación del acuerdo conciliatorio. […] Por consiguiente, al margen de la discusión de fondo, para la Sala el memorando impugnado no contiene disposiciones de obligatorio cumplimiento por parte de sus destinatarios, ni crea, modifica o extingue una situación jurídica en particular, es decir, no tiene efectos vinculantes para ellos. De allí que no sea posible un tratamiento paritario al del acto administrativo propiamente dicho que sí es susceptible de judicializarse en sede de lo contencioso administrativo, luego entonces no es pasible de control por esta vía de la acción de nulidad establecida en el artículo 84 del CCA. […] La Sala por lo tanto considera que el Memorando núm. 079 de 2011, acusado, expedido por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para su uso interno con fines de

orientación, coordinación y organización de solicitudes de conciliación extrajudicial, no contiene una manifestación inexorable de la voluntad de la Administración que tenga la aptitud de alterar la realidad jurídica del administrado, debido a que, como ya se indicó, señala unas recomendaciones y/o sugerencias que no prevén efectos jurídicos o implicaciones subjetivas o concretas, escenario que no le deja salida distinta a la Sección de inhibirse para proferir decisión de fondo ante la ineptitud de la demanda por la evidente ausencia de naturaleza de acto administrativo de la comunicación demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 14 de octubre de 2010, Radicación 11001-03-24-000-2006-00132-00, C.P. María

Elizabeth García González. MODIFICACIÓN DE INTEGRACIÓN DE LA SALA – Por posesión de nuevo consejero / CONJUEZ – Desplazamiento por posesión de nuevo magistrado La Sala precisa que si bien, el día 25 de enero de 2019, se había sorteado conjuez para completar el quórum decisorio en el presente asunto, este ya no será necesario toda vez que la Doctora Nubia Margoth Peña Garzón se posesionó como magistrada de esta Corporación el 5 de marzo de 2019, y en aplicación del artículo 17 del Decreto-Ley 1265 de 28 de julio de 1970, la llegada de un nuevo Consejero desplaza al conjuez designado, en este caso, al Doctor Camilo Calderón Rivera.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1265 DE 1970 – ARTÍCULO 17 / LEY 640 DE

2011 – ARTÍCULO 25 / DERETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1716

DE 2009 – ARTÍCULO 8

NORMA DEMANDADA: MEMORANDO 079 DE 2011 (29 de noviembre)

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

(Inhibitorio)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00211-00

Actor: MANUEL JOSÉ MEDINA MENDOZA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: Acción de nulidad

Referencia: REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL: INEPTITUD DE LA

DEMANDA. EL MEMORANDO 079 DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2011,

SUSCRITO POR EL PROCURADOR DELEGADO PARA LA CONCILIACIÓN

ADMINISTRATIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN,

DIRIGIDO A LOS PROCURADORES JUDICIALES I Y II PARA ASUNTOS

ADMINISTRATIVOS, NO CONTIENE DISPOSICIONES DE OBLIGATORIO

CUMPLIMIENTO POR PARTE DE SUS DESTINATARIOS, NI CREA, MODIFICA

O EXTINGUE UNA SITUACIÓN JURÍDICA EN PARTICULAR. ES UNA

COMUNICACIÓN DE USO INTERNO CON FINES DE COORDINACIÓN,

ORIENTACIÓN Y ORGANIZACIÓN DE LOS TRÁMITES DE CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL EN EL ENTE DE CONTROL, POR LO QUE NO RESULTA

PASIBLE DE SER ENJUICIADA ANTE ESTA JURISDICCIÓN MEDIANTE LA

ACCIÓN DE NULIDAD INCOADA.

Referencia: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por el ciudadano MANUEL JOSÉ MEDINA MENDOZA tendiente a obtener la nulidad de un aparte del Memorando núm. 079/11 de 29 de noviembre de 2011, suscrito por el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en adelante,

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

I. ANTECEDENTES I.1El ciudadano MANUEL JOSÉ MEDINA MENDOZA, obrando en su nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativa, en adelante CCA, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Memorando núm. 079/11 de 29 de noviembre de 2011 suscrito por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] SOLICITUD PRINCIPAL Se declare la nulidad condicionada del memorando núm. 079/11 de 29 de noviembre de 2011, proferido por el Doctor Roberto Augusto Serrato Valdez, Procurador delegado para la Conciliación Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, en el entendido que los documentos que se sugieren sean requeridos y aportados en el trámite de la conciliación extrajudicial en asuntos

derivados de la prestación del servicio público de salud y el suministro de medicamentos por parte de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, sea después de admitida la petición de conciliación, si existe ánimo conciliatorio, y no como requisito para admitir la solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial. Se declare la nulidad condicionada del memorando núm. 079/11 de 29 de noviembre de 2011, proferido por el Doctor Roberto Augusto Serrato Valdez, Procurador delegado para la Conciliación Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, en el entendido que los documentos que se sugieren sean requeridos y aportados en el trámite de la conciliación extrajudicial en asuntos derivados de la prestación del servicio público de salud y el suministro de medicamentos por parte de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, se puedan aportar en copia conforme lo establece el artículo 254 del CPC. SOLICITUD SUBSIDIARIA Se declare la nulidad del aparte del memorando núm. 079/11 de 29 de noviembre de 2011, proferido por el Doctor Roberto Augusto Serrato Valdez, Procurador delegado para la Conciliación Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, en el entendido que los documentos que se sugieren sean requeridos y aportados en el trámite de la conciliación extrajudicial en asuntos derivados de la prestación del servicio público de salud y el suministro de medicamentos por parte de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los siguientes

1. Documentos originales que acreditan los contenidos de la obligación.

2. La certificación de no pago de los recobros objeto de la conciliación, contenida en el concepto técnico emitido por el

Administrador del FOSYGA.

3. La nueva auditoría integral aplicada a las solitudes de recobros por concepto medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud NO POS autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela, con base en el manual operativo. Medicamentos y Tutelas del

Ministerio de la Protección Social. Dicha auditoría integral comprende: la auditoria técnica.- Médica, la auditoría financiera y la auditoría jurídica al recobro que se pretende conciliar (…) Se declare la nulidad del aparte del memorando núm. 079/11 de fecha 29 de noviembre de 2011, proferido por el Doctor Roberto Augusto Serrato Valdez, Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, que sugiere sean requeridos y aportados documentos en original, en el trámite de la conciliación extrajudicial en asuntos derivados de la prestación del servicio público de salud y el suministro de medicamentos por parte de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud […]”. I.2.- En apoyo de sus pretensiones señaló, en síntesis, que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN expidió el Memorando núm. 079 de 29 de noviembre de 2011, dirigida por el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa a los Procuradores I y II para Asuntos Administrativos de la Entidad, cuyo asunto es

el relativo a los soportes probatorios de conciliaciones extrajudiciales relativas a conflictos económicos originados en la prestación de servicios de salud. Que, a su juicio, dicho memorando tiene efectos de una circular de servicio, en la medida que tiene carácter autorregulador de la actividad judicial de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en lo que hace referencia a los documentos que deben aportarse a la solicitud de conciliación extrajudicial y se impone su exigencia a terceros, por lo que puede considerarse como un acto decisorio de la administración con las consecuencias jurídicas que ello apareja. Adujo que prueba de lo anterior es que la Procuraduría 142 Judicial Administrativa de Bogotá, D.C., mediante providencia de 9 de abril de 2012, la que anexa, confirmó la inadmisión de una solicitud de conciliación extrajudicial invocando el incumplimiento de los requisitos establecidos en el referido memorando. Que este acto está produciendo efectos jurídicos al ser utilizado de forma obligatoria por los Procuradores Judiciales de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN como fundamento de la inadmisión de solicitudes de conciliación, conforme ocurrió en el caso reseñado. I.3.- Como fundamentos de derecho, el actor explicó que el Memorando núm. 079/11 del 29 de noviembre de 2011, viola el derecho constitucional de acceso a la administración justicia, ya que está produciendo efectos jurídicos en la medida que condiciona la admisión de la solicitud de conciliación extrajudicial a la presentación de algunos documentos. Señaló que la única exigencia probatoria, establecida por la ley y el reglamento,

que se debe cumplir con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, es la establecida en los artículos 6º, literal f), del Decreto 1716 de 14 de mayo de 20091 y 37 de la Ley 640 de 5 de enero de 20012: “[…] Que el solicitante relacione las pruebas que se acompañan a la petición de conciliación, de las que se harían valer en el proceso (con el efectos de la sentencia C-598 de 2011) como también las pruebas en que fundamentan las pretensiones de su solicitud de conciliación […]”. Adujo que exigir, como lo hace la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que en la petición de conciliación se aporten los documentos originales que acreditan los contenidos de la obligación, la certificación de no pago de los recobros de la conciliación contenida en el concepto técnico emitido por el administrador del FOSYGA, la nueva auditoría integral aplicada a las solicitudes de recobro por concepto de medicamentos, servicios médicos o prestaciones NO POS autorizados por CTC o por fallos de tutela, viola el derecho de acceso a la administración de justicia habida cuenta que el peticionario de la audiencia de conciliación extrajudicial no los podrá adjuntar porque no están en su poder sino en el del convocado, en este caso, el Ministerio de la Protección Social y el Administrador del FOSYGA. Anotó que el cumplimiento de los requisitos legales para la solicitud de conciliación administrativa no puede ir más allá de la estipulación normativa toda vez que, de lo contrario, se estaría impidiendo a las personas acceder a este mecanismo de

solución alternativa de conflictos. Afirmó que el memorando demandado sugiere que se aporten los documentos que ya fueron referenciados, pero lo cierto es que esta sugerencia se ha convertido en una exigencia, como se prueba con la providencia de fecha 9 de febrero de 2012, expedida por el Procurador 142 Judicial II Administrativo de Bogotá, en la que 1 “[…] Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001 […]”. 2 “[…] Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones […]”. básicamente fundamenta la inadmisión de una conciliación sobre el supuesto incumplimiento del referido Memorando núm. 079 de 2011. Consideró que se le está negando a las EPS e IPS que quieran demandar a la Nación - Ministerio de la Protección Social y al Administrador del FOSYGA, por diferencias en asuntos derivados de la prestación del servicio público de salud y el suministro de medicamentos, el derecho a acceder a la justicia en la medida que estas no pueden aportar los relacionados documentos a la conciliación extrajudicial, que fueron establecidos por el Memorando núm. 079 de 2011, lo cual tendrá como efecto que no puedan agotar el requisito de procedibilidad exigido. Manifestó que el acto acusado también vulneró los artículos 6º, literal f), del Decreto 1716 de 2009; 35, parágrafo 3º, modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 12 de julio de 20103y 37 de la Ley 640. Al respecto, refirió que

para que sea admitida la solicitud de conciliación extrajudicial por el Agente del Ministerio Público debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 6° del Decreto 1716 de 2009; y en lo que se refiere al tema probatorio, la solicitud de conciliación extrajudicial debe reunir los siguientes requisitos: “[…] Anexar las pruebas que se acompañan a la petición de conciliación, las pruebas en que se fundamentan sus pretensiones y las que se harían valer en el proceso, en este último caso con la salvedad de la sentencia C598 de 2011 […]”. Agregó que dichas normas son claras frente a la exigencia probatoria mínima que debe contener la solicitud de conciliación extrajudicial administrativa, por lo que el memorando acusado es nulo en la medida que estableció una serie de documentos que deben ser anexados con la solicitud de conciliación extrajudicial que ni la Ley ni el reglamento establecieron para que esta sea admitida. 3 “[…] Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial […]”. Señaló que, a su juicio, operó la falta de competencia de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para crear requisitos en materia probatoria que deben cumplirse en el escrito de solicitud de conciliación extrajudicial contencioso administrativa, porque aquellos son los que están establecidos en los artículos 6°, literal f), del Decreto 1716 de 2009 y 37 de la Ley 640, sin perjuicio que el agente del Ministerio Público, una vez admitida la conciliación, no pueda decretar de oficio pruebas y ordenar a las partes a que complementen las que fueron anexadas

inicialmente a la solicitud. Que solo es la ley y el reglamento los que pueden establecer requisitos para la admisión de la conciliación extrajudicial contencioso administrativa, no pudiendo la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN crear requisitos diferentes o adicionales a los establecidos en estos. Finalmente, sostuvo que el memorando demandado violó el artículo 8° del Decreto 1716 de 2009, por cuanto dicha norma dispone que las pruebas que se aporten a la solicitud de conciliación solo deberán cumplir los requisitos contenidos en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, en adelante CPC. En este sentido refirió que el memorando acusado sí está obligando al peticionario de una audiencia de conciliación extrajudicial contenciosa administrativa, en temas relacionados con la prestación del servicio público de salud y el suministro de medicamentos a aportar documentos originales, siendo que los artículos 253 y 254 del CPC permiten que se aporten documentos en original o en copia auténtica. II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante apoderado, contestó la demanda en la cual se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, arguyendo, en esencia, lo siguiente: Que con el Memorando núm. 079 de 2011, suscrito por el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, este solo emitió recomendaciones a los

Procuradores Judiciales, lo que de ninguna manera corresponde a un acto que contenga una decisión de fondo, ni que constituya, modifique o extinga una relación jurídica, sino que se trata de un documento que tiene como fin efectuar unas sugerencias que pueden ser tenidas en cuenta o no en los trámites conciliatorios por parte de dichos funcionarios en materia contencioso administrativa, los cuales gozan de autonomía sin que, por lo mismo, pueda dársele el carácter de normativo al contenido del memorando acusado. Indicó que del alcance normativo del memorando contra el cual se dirige la demanda, no se desliga una orden imperativa y que el acogimiento de las recomendaciones por parte de uno o algunos Procuradores Judiciales, no cambian la naturaleza recomendativa, más no obligatoria del mismo, por lo que no se torna en demandable ante la jurisdicción. Advirtió que el memorando no restringe el acceso a la administración de justicia, debido a que el hecho de la inadmisión con fines de subsanación implica, de manera alguna, denegación de justicia, sino la posibilidad que la parte complete algunos documentos que buscan tener un sólido fundamento a fin de lograr un eventual acuerdo y que este tenga validez, aunado a que, si es imposible allegar los documentos, de ninguna manera se evidencia que le esté prohibido manifestarlo así con el fin de que el Procurador del caso las solicite a quien las tenga; es decir, nada impide que la parte anuncie imposibilidad de allegar las pruebas y que se soliciten de oficio o se ordene a la parte contraria allegarlos conforme a la carga dinámica de la prueba. A su vez, insistió en que el contenido del memorando no es decisorio y

simplemente realiza unas recomendaciones a los Procuradores Judiciales sobre qué documentos pueden ser necesarios en ciertos trámites conciliatorios, a fin de obtener un acuerdo legal entre las partes, por lo que las pruebas que recomienda la circular que se soliciten, a fin de ser allegados al trámite, no son distintos que los que se requieren para dar firmeza a un acuerdo en tales asuntos. Finalmente, la parte demandada propuso la excepción de “[…] improcedencia del ejercicio de la acción de nulidad por cuanto se cuestionan actuaciones a través de las cuales se formulan recomendaciones para trámites internos de la Procuraduría General de la Nación […]”, para lo cual argumentó que el contenido del memorando acusado es eminentemente recomendativo, que procura recordar la necesidad de requerir ciertos documentos en los trámites de conciliación, a fin de dar a los mismos fundamentos fácticos y jurídicos que permitan solventar un eventual acuerdo, sin que se constituya en un acto administrativo susceptible de ser enjuiciado en sede contencioso administrativa. En consecuencia, solicitó denegar las pretensiones de la demanda o en caso contrario inhibirse de dictar sentencia de fondo por dirigirse la acción contra un acto no demandable. II.2. IMPEDIMENTO En escrito obrante a folios 146 y 147 del expediente, el señor Consejero de Estado doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, manifestó impedimento para actuar dentro del presente proceso, por cuanto en ejercicio del cargo de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, suscribió el Memorando núm. 079 de 2011, objeto de

esta demanda en ejercicio de la acción de nulidad, por lo cual consideró que se encontraba incurso en la causal de impedimento prevista el numeral 1 del artículo 150 del CPC. Como quiera que una vez revisado el expediente se pudo constatar dicha circunstancia, el Despacho Sustanciador declaró fundado el impedimento y decidió separarlo del conocimiento del caso sub iudice mediante auto de Sala Unitaria de 27 de julio de 20184.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público emitió concepto5, en el cual adujo que de la literalidad del memorando se evidencia que se trata de un documento por medio de cual el Coordinador de Procuradores Judiciales les remite instrucciones para el trámite de las conciliaciones extrajudiciales en una materia específica, conflictos por prestación de servicios de salud y suministro de medicamentos por partes de las 4 Cfr. Folios 148 a 151. 5 Cfr. Folios 115 a 126.

EPS e IPS, respecto de los cuales, por la complejidad de la prueba y para posibilitar un acuerdo que cuente con los fundamentos probatorios requeridos, se sugiere la aportación de elementos de juicio en el trámite de la audiencia, de conformidad con las etapas que para tales efectos señala la ley y el decreto reglamentario. Agregó que el Memorando núm. 079 de 2011 no tiene la naturaleza de un acto administrativo en tanto y en cuanto ni es decisorio, ni crea, modifica o extingue una situación jurídica; simplemente sugiere que en materia probatoria, dentro de las etapas legales previstas para tales efectos, para acreditar “[...] los presupuestos de hecho y de derecho para la conformación del acuerdo

conciliatorio […]” en conflictos por la prestación de servicios de salud, se solicite a cualquiera de las partes que se alleguen o que se complementen las pruebas aportadas, elementos de juicio que pueden facilitar un acuerdo que se fundamente en el acervo que respalde el eventual reconocimiento patrimonial, sin que resulte violatorio de la ley ni lesivo para el patrimonio público. En consecuencia, señalo que la demanda es inepta por cuanto no es procedente la acción de nulidad contra el Memorando núm. 079 de 2011.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. CUESTIÓN PREVIA La Sala precisa que si bien, el día 25 de enero de 2019, se había sorteado conjuez para completar el quórum decisorio en el presente asunto, este ya no será necesario toda vez que la Doctora Nubia Margoth Peña Garzón se posesionó como magistrada de esta Corporación el 5 de marzo de 2019, y en aplicación del artículo 17 del Decreto-Ley 1265 de 28 de julio de 19706, la llegada de un nuevo Consejero desplaza al conjuez designado, en este caso, al Doctor Camilo

Calderón Rivera. IV.2. ACTO ACUSADO Los apartes demandados del Memorando núm. 079 de 2011, expedido por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son del siguiente tenor literal, resaltados en negrilla y subrayados, así: “[…] MEMORANDO N° 079/11

DE: PROCURADOR DELEGADO PARA LA CONCILIACIÓN

ADMINISTRATIVA

PARA: PROCURADORES I Y II PARA ASUNTOS

ADMINISTRATIVOS

ASUNTO: SOPORTES PROBATORIOS RESPECTO DE

CONCILIACIONES EXTRAJUDICIALES FRENTE A CONFLICTOS

ECONÓMICOS ORIGINADOS EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

DE SALUD FECHA: 29 NOV 2011

Estimados Procuradores Judiciales I y II para Asuntos Administrativos: Como es de su conocimiento, la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativos es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que constituye, por disposición legal, requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones consagradas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. De conformidad con la normatividad legal vigente, dicho mecanismo permite que las entidades y organismos de derecho público y privado y los ciudadanos en general, adelanten ante los agentes del Ministerio Público asignados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procesos de solución temprana de conflictos que involucran a la Administración Pública (en sus niveles nacional, departamental, distrital o municipal), sin descontar otros múltiples beneficios que el uso de dicho mecanismo comporta, tales como: (i) el ahorro patrimonial a favor de las entidades y organismos estatales; 6 “Por el cual se expide el estatuto orgánico de la administración de justicia”. Artículo 17. Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el periodo para el cual fueron elegidos, pero si se modifica el personal de la sala, los nuevos Magistrado desplazarán a los conjueces. (¡¡) la contribución a la descongestión de la administración de justicia y (iii) la efectiva protección y garantía de los derechos de los

ciudadanos. En esta ocasión me referiré a algunos aspectos relacionados con la conciliación extrajudicial en asuntos derivados de la prestación del servicio público de salud y el suministro de medicamentos por parte de las Entidades Promotoras de Salud -EPS (encargadas de promover la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud) y las Instituciones Prestadoras de Servicios - IPS (hospitales, clínicas, laboratorios, etc.). De acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional la prestación de servicios públicos y, en general, los servicios públicos "[...] son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional […]”. Dichos servicios, según señala la Constitución "[…]" podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios […]". La prestación de los servicios de salud en el marco del Sistema General de Seguridad Social vigente en Colombia contempla un componente asegurador - prestador que puede llegar a involucrar entes de distinta naturaleza y nivel, ninguno de los cuales actúa sin autorización estatal previa. Ahora bien, dado el carácter de recursos públicos de los dineros para el funcionamiento del Sistema, es el Estado quien resulta responsable por su destinación y ejecución, labor que se delega en aseguradores y prestadores; los primeros tiene la labor de determinar a qué personas el Estado debe garantizarles el servicio público de salud, desarrollar las actividades necesarias para el efectos y administrar los recursos para cubrimiento

de estos servicios; los segundos, prestadores, son encargados de brindar efectivamente los servicios de salud. Partiendo de este esquema, se está frente a reclamaciones que comprometen el patrimonio público y que, por lo tanto, merecen ser analizadas con la mayor diligencia y cuidado. Importa resaltar en este punto los pronunciamientos reiterados del Consejo de Estado sobre el concepto de "patrimonio público" y en general, sobre el alcance del derecho colectivo a la protección del patrimonio público, que en este caso deben aplicarse al manejo de los recursos del Sistema en materia de salud, a saber: "[...] El derecho colectivo al patrimonio público alude no solo a "la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad”. En tal virtud, si el funcionario público o el particular administraron indebidamente recursos públicos, bien “porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público”. El concepto de patrimonio público “cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo […]”. Así las cosas, en aras de la protección del referido derecho colectivo, los agentes del Ministerio Público están facultados para solicitar a las partes (convocante y convocada) las pruebas pertinentes y auditorías realizadas, de manera que se garanticen la legalidad y el soporte del acuerdo conciliatorio. Por lo tanto, las partes involucradas dentro del

trámite conciliatorio deberán suministrar a los agentes del Ministerio Público los elementos suficientes que garanticen la celebración del acuerdo conciliatorio, de manera que se brinde absoluta confiabilidad en la información d