CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2012-00254-00-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / LEY PROCESAL – Aplicación inmediata / LEY 1437 DE 2011 – Aplicación por haber sido solicitada la medida bajo su vigencia / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOInaplicación Antes de decidir sobre la medida cautelar solicitada, la Sala Unitaria considera necesario precisar que si bien es cierto que la solicitud de suspensión provisional presentada por las actoras se sustenta en disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo – CCA (Decreto 01 de 1984), su presentación ante esta Corporación se llevó a cabo el día 3 de julio del año 2012 y, entonces, para ese momento ya había entrado a regir el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso – CPACA, Ley 1437 de 2011 ; por lo cual el trámite de la demanda y el análisis de la procedencia de la medida cautelar se realizarán bajo la normatividad vigente al momento de su presentación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 ibídem. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALRespecto de acto por medio del cual se incluye a la acción de repetición en el trámite de agotamiento del requisito de procedibilidad de la reparación directa / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por haber perdido vigencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedente respecto del acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada frente al Decreto 1716 de

2009 por carencia de objeto por sustracción de materia [L]as actoras solicitan la suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 […] Para determinar la vigencia de la norma acusada, la Sala encuentra que en el año 2015, el Gobierno Nacional, por intermedio del Presidente de la República y del Ministro de Justicia y del Derecho, expidió el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, […] mediante el cual fue compilado el Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009 […] reglamentación de la cual hace parte la disposición objeto de la presente solicitud de suspensión provisional. […] Sin embargo, la disposición citada del Decreto 1069 de 2015, fue a su vez, suprimida o derogada por el Decreto 1167 de 19 de julio de 2016 […] Como se puede observar, el parágrafo 4º del Artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, fue derogado por el Decreto 1167 de 2016, es decir, el que establecía “[…] el agotamiento del requisito de procedibilidad del medio de control de que trata el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, se entenderá incluida de repetición […]”. Al respecto, la Sala advierte que la solicitud de suspensión provisional tiene, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, la finalidad de “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los

intereses generales y el Estado de derecho […]” l; lo que indica que es supuesto para decretar esta cautela que el acto administrativo se encuentre vigente y produciendo efectos. En este orden de ideas, la presente solicitud de suspensión provisional está afectada de carencia de objeto puesto que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar, en forma transitoria, que el acto administrativo demandado siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que pone fin al proceso y en el caso que nos ocupa, la norma ya no se encuentra del ordenamiento jurídico, por lo que actualmente no produce efectos y los que hubiere producido serán analizados en la sentencia que ponga fin a la controversia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Tercera y Cuarta, de 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-20152

REF: Expediente 2012-00254-00

Demandantes: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTRA

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA 00163-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 4 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2016-00270-00; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 25 de junio de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00163-00; 7 de abril de 2014,

Radicación 11001-03-24-000-2012-00373-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 29 de enero de 2014, Radicación 11001-03-27-000-201300014-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramíez; Corte Constitucional, sentencia C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia C-839 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1716 DE 2009 (15 de mayo) MINISTERIO DE

JUSTICIA Y DEL DERECHO (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00254-00

Actor: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ, CARMEN ELENA MARTÍNEZ

MORENO Y SILVIA ALICIA PEÑARANDA MÉNDEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE

LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA (HOY

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO)

Referencia: MEDIDA CAUTELAR – SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO

ADMINISTRATIVO

Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN RELACIÓN CON ACTOS ADMINISTRATIVOS DEROGADOS El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de

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REF: Expediente 2012-00254-00

Demandantes: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTRA

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA 2001”, expedido por el Presidente de la República con la firma del entonces Ministro del Interior y de Justicia, hoy Ministro de Justicia y del Derecho.

I-. ANTECEDENTES

I.1. La demanda I.1.1. Las ciudadanas SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ, CARMEN ELENA MARTÍNEZ MORENO y SILVIA ALICIA PEÑARANDA MÉNDEZ, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, la cual se

admitió como de nulidad de conformidad con el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentaron demanda ante esta Corporación1, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de 15 de mayo de 2009. I.2. Solicitud de suspensión provisional. I.2.1. Las actoras solicitan la suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de 15 de mayo de 2009 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”, expedido por el Presidente de la República con la firma del entonces Ministro del Interior y de Justicia2. I.2.2. Para sustentar la solicitud de medida cautelar, las actoras se fundamentan, en primer término, en lo señalado en el artículo 238 de la Constitución Política, el cual hace referencia a la potestad que tiene la jurisdicción de lo contencioso administrativo de suspender provisionalmente los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación judicial. Y, en segundo término, en lo preceptuado por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo - CCA, en relación con los requisitos que deben cumplirse para la declaratoria de suspensión provisional de actos administrativos, de conformidad con lo establecido por dicho estatuto procesal3. 1 Folios 22 a 34. Expediente Cuaderno No. 1.

2 Folio 32. Expediente Cuaderno No. 1. 3 Ibídem. 4

REF: Expediente 2012-00254-00

Demandantes: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTRA

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA I.2.3. De otra parte, las actoras argumentan que el hecho de que el Presidente de la República “[…] hubiese procedido a extender como requisito de procedibilidad la conciliación para la Acción de Repetición, introdujo modificaciones sustanciales a la Constitución Política, las Leyes 640 de 2001 y 1285 de 2009, por cuanto excedió la potestad reglamentaria al actuar SIN COMPETENCIA y por ende EXTRALIMITARSE, ya que si bien puede reglamentar, no puede legislar. Así la inclusión de la conciliación como requisito de procedibilidad de la Acción de Repetición, le corresponde al Legislador no al Gobierno Nacional, que se arrogó una competencia constitucional que no posee […]”4.

I.2.4. Para demostrar que el acto administrativo acusado infringe “[…] clara y ostensiblemente […]5 el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”, las actoras hacen una comparación entre el texto reglamentario acusado y el texto legal6. Es así como frente a dicha confrontación normativa,7 las actoras aducen que el acto acusado “[…] desconoce abiertamente el espíritu y contenido del parágrafo 1º artículo 37 de la Ley 640 de 2001, como quiera que dicha ley

estableció que para la acción de repetición no se exigiría la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad […]8. I.2.5. Por lo expuesto, las actoras afirman que la disposición acusada contraría “[…] el espíritu del Legislador, toda vez que la norma reglamentaria invade la competencia del poder ejecutivo […]”.9 II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al Ministerio de Justicia y del Derecho10. 4 Folios 5 y 6. Cuaderno medida cautelar. 5 Folio 32. Expediente Cuaderno No. 1. 6 Folio 33. Expediente Cuaderno N. 1. 7 Ibídem. 8 Ibídem. 9 Folio 33. Expediente Cuaderno N. 1. 10 Folios 15 y 29. Cuaderno medida cautelar. 5

REF: Expediente 2012-00254-00

Demandantes: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTRA

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA II.2. Ministerio de Justicia y del Derecho II.2.1. El Ministerio, a través de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, se opuso a que fuera decretada la medida cautelar solicitada, por cuanto consideró que no se acreditó, suficientemente, que con la expedición el acto administrativo reprochado, se hubieran vulnerado normas

superiores. II.2.1. Para sustentar la oposición a la medida cautelar, el funcionario del Ministerio, argumentó lo siguiente: II.2.1.1. Señaló que la solicitud de suspensión provisional no cumple con la exigencia prevista en el nuevo régimen de medidas cautelares establecido en la Ley 1437 de enero 18 de 201111, “[…] según el cual la vulneración debe surgir del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas […]12. II.2.1.2. Manifestó que la supuesta vulneración del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, “[…] deviene de una lectura equivocada de la norma impugnada en el sentido de darle al texto de la misma un contenido normativo que ésta no tiene, lo cual sirve de fundamento para deducir la contradicción con la norma superior […]13. II.2.1.3. Asimismo, argumentó que “[…] el parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, al disponer que en el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de reparación directa se entenderá incluida la acción de repetición, de manera alguna está señalando que en la acción de repetición se deba agotar el requisito de procedibilidad […]14. II.2.1.4. Sostuvo que la norma impugnada no exige el agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial para iniciar la acción de repetición, conforme lo establece el artículo 37 de la Ley 640 de 2001, por lo cual la misma no resulta contraria a lo dispuesto en la ley. 11 Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo” 12 Folio 18. Cuaderno No. 1 de solicitud de medida cautelar. 13 Ibídem. 14 Ibídem. 6

REF: Expediente 2012-00254-00

Demandantes: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTRA

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA II.2.1.5. Finalmente, expresó que no encuentra acertado el pronunciamiento del Consejo de Estado15, sobre la aplicación de la “[…] excepción de ilegalidad del parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 […]”16, al señalar que la norma hacía extensivo el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial a la acción de repetición, pues dicha interpretación no coincide con el contenido real del mismo y, por tanto, no puede alegarse como soporte para argumentar su ilegalidad17.

II.3. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República guardó silencio. III.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1. Cuestión previa III.1.1. Antes de decidir sobre la medida cautelar solicitada, la Sala Unitaria considera necesario precisar que si bien es cierto que la solicitud de suspensión provisional presentada por las actoras se sustenta en disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo – CCA (Decreto 01 de 1984), su presentación ante esta Corporación se llevó a cabo el día 3 de julio del año 201218 y, entonces, para ese momento ya había entrado a regir el nuevo Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso – CPACA, Ley 1437 de 201119; por lo cual el trámite de la demanda y el análisis de la procedencia de la medida cautelar se realizarán bajo la normatividad vigente al momento de su presentación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 ibídem.20 III.2. Norma acusada 15 Auto de 3 de marzo de 2010. Radicación núm. 2700123310002009001198001 (37765), M.P. Enrique Gil Botero. 16 Auto de 3 de marzo de 2010. Radicación núm. 2700123310002009001198001 (37765), M.P. Enrique Gil Botero. 17 Folio 18. Cuaderno No. 1 de medidas cautelares. 18 Folio 34. Cuaderno No. 1 de solicitud de medidas cautelares. 19 CPACA. Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. 20 Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. 7

REF: Expediente 2012-00254-00

Demandantes: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTRA

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA La norma cuestionada es el parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de mayo 14 de 200921 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de

2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”, precepto del siguiente tenor: “[…] Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. […] “Parágrafo 4°. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo […]” (negrillas fuera de texto). III.3. Norma violada En criterio de la parte actora, la norma violada por la disposición acusada, es el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 640 de 2001 que dispone: “[…] Artículo 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. […] Parágrafo 1º. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición […]”22 (negrillas fuera de texto). III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad23 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: 21 Dicho Decreto fue compilado por el Decreto 1069 de 26 de junio de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho; y por tanto, la disposición demandada corresponde al parágrafo 4º del Artículo 2.2.4.3.1.1.2. de dicho Decreto. 22 Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 314 de 2002. 23 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de

2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 8

REF: Expediente 2012-00254-00

Demandantes: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTRA

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”24. 3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos

de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley25. III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. III.3.4. En esta última disposición (artículo 229) se establece que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral 4º), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1º primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un 24 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de

2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 25 Constitución Política, artículo 238. 9

REF: Expediente 2012-00254-00

Demandantes: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTRA

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA statu quo; iii) anticipativas (numerales 1º segunda parte, 2º y 3º), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2º y 3º), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.26

III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”27. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 ejusdem, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho

Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (negrillas fuera del texto). III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el 26 Artículo 230 del CPACA 27 Artículo 229 del CPACA 10

REF: Expediente 2012-00254-00

Demandantes: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTRA

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”28

(Negrillas fuera del texto). III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]29 (negrillas no son del texto). III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la 28 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora

Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso

formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 11

REF: Expediente 2012-00254-00

Demandantes: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTRA

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el nuevo proceso contencioso administrativo30, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238

de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23131 y siguientes del CPACA. III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un 30 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 31 “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado,

cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de inter