CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2012-00254-00-2019

AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN – Reglas / REPRESENTACIÓN – Se predica de la persona de mayor jerarquía de la entidad o entidades que expidieron el acto / CAPACIDAD PARA SER SUJETO PROCESAL – La tienen quienes intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo / FIRMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Con ella se materializa su autoría o expedición / EXCEPCIÓN PREVIA DE INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN – No probada La capacidad y la representación de los sujetos procesales en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra regulada en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, […]. Cuando el acto administrativo fuese expedido por dos autoridades públicas, debe aplicarse el inciso 2º del artículo 159 ibídem para cada una de ellas, esto es, para el caso de autos, tanto para la Presidencia de la República como para el Ministerio de Justicia y del Derecho. El Ministerio de Justicia y del Derecho, debe estar representado por el ministro y que, en cuanto a lo que se refiere al Presidente de la República, el primer mandatario cuenta con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República como órgano encargado de asistirlo en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en su condición de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa. De conformidad con los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su Secretaria Jurídica “[…] Revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre

los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República […]”. El artículo 115 de la Constitución Política, dispone que ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. Por lo anterior, no hay duda que resulta indispensable la presencia [del] Presidente de la República en la defensa del acto administrativo y por ello del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En ese contexto, el Despacho declara como no probada la excepción previa formulada por la apoderada de la Presidencia de la República, decisión que se notifica en estrados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00254-00

AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020120025400

Demandante: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTROS

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Actor: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ, CARMEN ELENA MARTÍNEZ

MORENO Y SILVIA ALICIA PEÑARANDA MÉNDEZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DAPRE, MINISTERIO DE

JUSTICIA Y DEL DERECHO

Referencia: NULIDAD

AUDIENCIA INICIAL

DR. SERRATO: Buenas tardes. En la ciudad de Bogotá, D.C., siendo las 3:47 p.m. del día 15 de febrero de 2019 como Magistrado Ponente declaro abierta y debidamente instalada la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso radicado bajo el número 11001032400020120025400, promovido por los señores SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ, CARMEN ELENA MARTÍNEZ MORENO, SILVIA ALICIA PEÑARANDA MÉNDEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, a través del cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad del parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”, expedido por el Presidente de la República con la firma del entonces Ministro del Interior y de Justicia, hoy Ministro de Justicia y del Derecho.

INSTRUCCIONES Y ADVERTENCIAS PREVIAS

DR. SERRATO: Les solicito a los presentes se sirvan apagar sus teléfonos celulares o mantenerlos en modo de silencio durante todo el transcurso de la audiencia.

La audiencia está siendo grabada en audio y video y los registros correspondientes serán consignados en el acta. Finalmente, se informa a las partes e intervinientes que las decisiones que se adopten en el curso de esta audiencia se entienden notificadas en estrados. En caso de no estar de acuerdo con ellas, podrán recurrirlas de manera inmediata. Página 2 de 10

AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020120025400

Demandante: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTROS

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES E INTERVINIENTES: DR. SERRATO: Sírvase señor Secretario informar sobre la presencia de quiénes se encuentran en la audiencia.

SECRETARIO: Señor Consejero, en la audiencia se encuentran presentes las

siguientes personas:

1.1 POR LA PARTE ACTORA:

1.1.1 SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ – NO ASISTE

1.1.2 CARMEN ELENA MARTÍNEZ MORENO – NO ASISTE

1.1.3 SILVIA ALICIA PEÑARANDA MÉNDEZ – NO ASISTE

1.2 POR LA PARTE DEMANDADA:

1.2.1 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO: APODERADO(A): ÁNGELA MARIA BAUTISTA PÉREZ, identificado(a) con la cédula de ciudadanía No. 51.803.668 de Bogotá y portador(a) de la Tarjeta

Profesional No. 59.414 del C.S.J., notificaciones: Calle 53 No. 13 – 27 de Bogotá, teléfono: 4443100 ext. 1522, Celular: 3204090614, correo electrónico: notificaciones.judiciales@minjusticia.gov.co (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.2.2 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - DAPRE: APODERADO(A): MARTHA ALICIA CORSSY MARTÍNEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.619.609 de Usaquén y portadora de la Tarjeta Profesional No. 97.847 del C.S.J., notificaciones: Carrera 8 No. 7 – 26 Palacio de Nariño de Bogotá, teléfono: 5629300 ext. 2748, Celular: 3002690238, correo electrónico: notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co, marthacorssy@presidencia.gov.co (SE

LE RECONOCE PERSONERÍA).

1.3 INTERVINIENTES: 1.3.1 POR EL MINISTERIO PÚBLICO: Doctor IVÁN DARÍO GOMEZ LEE, Procurador Delegado para la Conciliación administrativa, designado como Agente

Especial. Notificaciones: Calle 16 No. 4 – 75 piso 4 de Bogotá.

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AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020120025400

Demandante: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTROS Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS 1.3.2 AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO : – NO ASISTE Se deja constancia que las actoras y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica Del

Estado fueron notificadas en debida forma, no obstante los mismos no se hacen presentes, no presentaron excusa. Tal como lo dispone el artículo 180, numeral 2º de la Ley 1437 de 2011, la inasistencia de quienes deban concurrir a la audiencia, no impedirá la realización de la misma, razón por la cual se dará continuación a la actuación. 2.- RECUENTO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS: DR. SERRATO: Señor Secretario, sírvase realizar un recuento de las actuaciones procesales adelantadas hasta este momento.

SECRETARIO: La demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, fue radicada en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el día 3 de julio de 2012, conforme consta a folio 34 del expediente, y remitida al Despacho, previo reparto, el 17 de septiembre de la misma anualidad. A través de proveído de fecha 28 de septiembre de 2015, se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Dentro de la oportunidad de ley, el apoderado judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho, presentó escrito de contestación a la demanda. A través de auto de 14 de marzo de 2018 se vinculó al Presidente de la República - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, quien una vez notificado contestó la demanda en escrito visible a folios 87 a 98 del expediente. Mediante proveído

de fecha 19 de diciembre de 2018 se negó la medida cautelar solicitada. Finalmente, a través providencia de la misma fecha, el Magistrado ponente fijó fecha y hora para la realización de la presente audiencia inicial. Este es mi informe Señor Magistrado. 3.- SANEAMIENTO DEL PROCESO: Página 4 de 10

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Demandante: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTROS Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se procede enseguida a realizar el saneamiento del proceso.

Pregunto a las partes e intervinientes si observan algún vicio o irregularidad alguna que pueda acarrear una nulidad procesal que deba ser objeto de saneamiento.

DAPRE: Ninguno.

MINJUSTICIA: Ninguno.

MIN. PÚBLICO: Ninguno.

DR. SERRATO: Como quiera que no se ha incurrido en ninguna irregularidad procesal que pudiere invalidar las actuaciones surtidas hasta este momento, el Despacho declara debidamente saneados los vicios de nulidad relativa que pudiere adolecer el proceso. 4.- COSA JUZGADA O ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS DR. SERRATO: Señor Secretario, antes de continuar con el desarrollo de la Audiencia y para descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, o de una eventual acumulación de procesos, sírvase informar si el parágrafo 4º del

artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, expedido por el Gobierno Nacional, ha sido demandado con anterioridad. En caso afirmativo, indique el número de referencia del proceso o procesos respectivos, precisando el estado en que se encuentran y el nombre del Consejero Ponente que conoce o conoció de ellos.

SECRETARIO: Señor Consejero, verificada la base de datos que se lleva en la Secretaría de la Sección Primera, se advierte que los actos acusados no han sido demandados.

DR. SERRATO: Procedo a emitir pronunciamiento sobre las excepciones previas planteadas.

La apoderada judicial del Presidente de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República formuló la excepción que Página 5 de 10

AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020120025400

Demandante: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTROS Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS denominó “indebida representación de la Nación”, para lo cual consideró que la vinculación del Presidente a un proceso contencioso administrativo de nulidad, así se haga por conducto del Departamento Administrativo, es contraria a la Ley y a la reiterada jurisprudencia, que es clara en señalar que el Primer Mandatario no es una de las autoridades señaladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para representar a la Nación en esta clase de procesos, y que el Departamento Administrativo sólo debe asumir la representación judicial del Presidente de la República en casos muy distintos al presente.

Para resolver, el Despacho pone de presente que ya tuvo la oportunidad de

pronunciarse sobre idénticos argumentos a los que ahora trae a colación la apoderada de la Presidencia de la República, ello con ocasión del recurso interpuesto en contra del auto a través del cual se vinculó a la Presidencia de la República dentro del proceso con radicado 11001032400020120036900, promovido por el doctor RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, decisión que fue confirmada por la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora María Elizabeth González García, el día 5 de septiembre de 2018. En este sentido, el Despacho recuerda que, en síntesis, en dicha oportunidad de consideró lo siguiente:

1. La capacidad y la representación de los sujetos procesales en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra regulada en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, disposición que establece que “[…] cuando se demande la nulidad de un acto administrativo, la capacidad para ser sujetos procesales se encuentra radicada en las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, deban ser vinculados como parte demandada o pasiva […]”.

2. Cuando el acto administrativo fuese expedido por dos autoridades públicas, debe aplicarse el inciso 2º del artículo 159 ibídem para cada una de ellas, esto es, para el caso de autos, tanto para la Presidencia de la República como para el Ministerio de Justicia y del Derecho.

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Demandante: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTROS

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

3. El Ministerio de Justicia y del Derecho, debe estar representado por el Ministro y que, en cuanto a lo que se refiere al Presidente de la República, el primer mandatario cuenta con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República como órgano encargado de asistirlo en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en su condición de Jefe de Gobierno,

Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa.

4. De conformidad con los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su Secretaria Jurídica “[…] Revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República […]”.

5. El artículo 115 de la Constitución Política, dispone que ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.

Por lo anterior, no hay duda que resulta indispensable la presencia de la Presidente de la República en la defensa del acto administrativo y por ello del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En ese contexto, el Despacho declara como no probada la excepción previa formulada por la apoderada de la Presidencia de la República, decisión que se

notifica en estrados. Las partes guardan silencio. 5.- FIJACIÓN DEL LITIGIO: DR. SERRATO: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación de la misma, especialmente con el concepto de violación y la respuesta que del mismo se hace, consiste en determinar si el GOBIERNO NACIONAL con ocasión de la expedición del parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”, llegó a quebrantar los artículos 4º, 6º, 150 numeral 1º, 189 numerales 10 y Página 7 de 10

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Demandante: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTROS Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS 11 de la Constitución Política, 37 de la Ley 640 de 2001 y 13 de la Ley 1285 de 2009, al haber establecido como requisito de procedibilidad de la acción de repetición la conciliación extrajudicial.

Concretamente la parte actora señaló los siguientes cargos de violación: 1) Violación de los artículos 4º y 6º de la Constitución Política, en tanto “[…] se desconoció el principio según el cual los actos administrativos deben ajustarse a la Constitución y la Ley […]” 2) Violación de los numerales 1º del artículo 150, 10 y 11 del artículo 189 de la Constitución Política, por cuanto “[…] excedió su potestad reglamentaria al actuar

sin competencia y, por ende, se extralimitó, ya que si bien puede reglamentar, no puede legislar […]”. 3) Violación de los artículos 37 de la Ley 640 de 2001 y 13 de la Ley 1285 de 2009, toda vez que se “[…] desconoce abiertamente el espíritu y contenido de dichas disposiciones, como quiera que en las mismas no se dispuso que para la acción de repetición no se exigiría la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad […]”. Pregunto a las partes e intervinientes si tienen alguna objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos por el Despacho.

DAPRE: De acuerdo

MINJUSTICIA: De acuerdo MIN. PÚBLICO: De acuerdo En consecuencia queda delimitado el litigio en los términos antes señalados. 6.- DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180, numeral 10, del C.P.A.C.A., procede el Despacho a referirse a las pruebas, así: Página 8 de 10

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Demandante: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTROS Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Téngase como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que les corresponda en derecho, los documentos aportados por las PARTES. 7.- CONTROL DE LEGALIDAD Y TERMINACIÓN DE LA AUDIENCIA: DR. SERRATO : De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Despacho pregunta a las partes e intervinientes si consideran que

en esta audiencia se ha incurrido en alguna irregularidad que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas.

DAPRE: Ninguna

MINJUSTICIA: Ninguna MIN. PÚBLICO: Ninguna Teniendo en cuenta lo manifestado por las partes e intervinientes, el Despacho declara saneado el proceso hasta el momento.

FINALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA: Como quiera que la prueba aportada es documental, el Despacho considera innecesaria la realización de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.

De otro lado y de conformidad con el numeral 2º del artículo 181 ibídem, el Despacho igualmente considera innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que ordena que por Secretaría se corra traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia y al Ministerio Público para que rinda concepto, si a bien lo tiene, en el mismo término. Inicia a las 08:00am del día 18 de febrero de 2019 y finaliza a las 05:00pm del día 01 de marzo de 2019. La decisión se notifica en estrados – las partes guardan silencio. Cumplido el objeto de la audiencia se da por terminada siendo las 04:08pm, previa lectura y suscripción del acta respectiva y de la revisión de la grabación audiovisual. Página 9 de 10

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Demandante: SILVIA DANIELA QUINTERO FLÓREZ Y OTROS

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero Ponente

MARTHA ALICIA CORSSY MARTÍNEZ

Apoderada DAPRE

ÁNGELA MARIA BAUTISTA PÉREZ

Apoderada MINJUSTICIA

IVÁN DARÍO GOMEZ LEE

Ministerio Público

PEDRO PABLO MUNÉVAR ALBARRACÍN

Secretario MBC Página 10 de 10