CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2012-00333-00-2018

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se sistematizaron, coordinaron y reglamentaron algunas disposiciones en relación con el porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por haber desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedente respecto de acto que ya no produce efectos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada frente a los artículos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Decreto 1108 de 1994 [S]e debe poner de presente que una de las normas que se reglamentó mediante el Decreto 1108 de 1994, esto es, el Decreto Ley 1355 de 1970, por medio de la cual se dictaron normas sobre policía, fue derogado por la Ley 1801 de 29 de julio de 2016, por la cual se expidió el Código Nacional de Policía. Tal derogatoria tiene como efecto que las normas del Decreto 1108 de 1994, que reglamentaron el Código Nacional de Policía vigente para la época de su expedición, esto es, el Decreto Ley 1355 de 1970, perdieron vigencia al presentarse el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria, regulado en el artículo 91 del CPACA, que opera, entre otros casos, «[…] 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho […]». Es así que los artículos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Decreto 1108 de

1994, artículos específicos que reglamentaron el Decreto Ley 1355 de 1970, han perdido su obligatoriedad y, por tanto, no pueden ser ejecutados, lo que permite colegir que no se encuentran produciendo efectos jurídicos, resultando inútil algún pronunciamiento respecto de la medida cautelar solicitada pues esta tiene como propósito suspender los efectos jurídicos de las normas o disposiciones cuestionadas. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se sistematizaron, coordinaron y reglamentaron algunas disposiciones en relación con el porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas / DECRETO COMPILATORIO – El Decreto 1108 de 1994 fue compilado en el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho / COMPILAR – Alcance / COMPILACIÓN DE NORMAS - No deroga las normas agrupadas / DECRETO COMPILATORIO – Efectos [E]n relación con la facultad de compilación de normas, el despacho encuentra que los artículos 1°, 2°, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 1994, cuestionados en este proceso, no fueron derogados, siendo únicamente agrupados en un solo texto, por lo que no han perdido vigencia y continúan produciendo efectos jurídicos, lo que hace procedente el estudio de fondo de la solicitud de decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la expresión compilar ver la

sentencia C-839 de 2008 de la Corte Constitucional. DOSIS PARA USO PERSONAL – Concepto / DOSIS PARA USO PERSONAL – Alcance en el contexto de la Ley 30 de 1986 / PROHIBICIÓN AL TRABAJADOR DEL CONSUMO DE ALCOHOL, NARCÓTICOS O CUALQUIER OTRA DROGA ENERVANTE – Alcance: Solo se configura cuando afecte directamente el desempeño laboral del trabajador / PROHIBICIÓN A TRABAJADOR DE PRESENTARSE AL TRABAJO EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ O BAJO LA INFLUENCIA DE NARCÓTICOS O DROGAS ENERVANTES FRENTE A LA DOSIS PARA USO PERSONAL – Contexto / Expediente: 110010324000 2012 00333 00

Medio de Control: Nulidad SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALNegada frente a los artículos 38 y 39 del Decreto 1108 de 1994

Establecer una definición de lo que debe entenderse como «Dosis de uso personal» en el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, no tiene el alcance de derogar normas del Código Sustantivo del Trabajo, pues únicamente fija el alcance de la expresión en las demás disposiciones de la misma ley que la emplean. Nótese, además, que las normas citadas del Código Sustantivo del Trabajo tienen un contexto distinto, esto es, se refieren a la prohibición de que el trabajador se presente a trabajar en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes y al vicio del trabajador que perturbe la disciplina

del establecimiento, lo que quiere indicar que no prohíben a las personas el consumo de licor o de sustancias estupefacientes, sino que se refieren a los efectos que este consumo tiene en el desempeño y ambiente laboral. […] Contrario a lo expuesto por el accionante, el Ejecutivo no reglamentó, en los artículos 38 y 39 del Decreto 1108 de 1994, normas que estuvieran derogadas y, por ello, se considera improcedente decretar la medida cautelar solicitada sobre los apartes precitados de dichas normas. PROHIBICIÓN A todos los servidores públicos en ejercicio de sus funciones el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas – Puede encuadrarse en la restricción del artículo 8 del Decreto Ley 2400 de 1968 / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALNegada frente al artículo 40 del Decreto 1108 de 1994 En lo que se refiere a la prohibición prevista en el artículo 40 del Decreto 1108 de 1994, dirigida a los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, el accionante manifestó que el artículo 8° del Decreto Ley 2400 de 1968 no se refirió al consumo de sustancias estupefacientes, pues solo estableció como prohibición la beodez. El Decreto 1108 de 1994 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de la atribución prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, esto es, el ejercicio de la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes. Si se lee detenidamente el artículo 8° del Decreto Ley 2400 de 1968 se puede

evidenciar que no hace referencia alguna al consumo de sustancias estupefacientes. Sin embargo, se refirió a unas conductas de carácter general como lo son «[…] dedicarse, tanto en el servicio como en la vida social, a actividades que puedan afectar la confianza del público; y, observar habitualmente una conducta que pueda comprometer la dignidad de la administración pública […]», en las que bien puede encuadrarse la prohibición a los servidores públicos de usar y consumir estupefacientes y sustancias psicotrópicas durante la jornada laboral, por lo que, en esta etapa preliminar del proceso, no puede decirse que se hubiera legislado, tornándose improcedente la medida cautelar solicitada por el accionante. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Impartir orden al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional para que los integrantes de la última institución mencionada se abstengan de retener a los consumidores de drogas, de confiscar la droga y de destruir los artefactos que emplean para el consumo / DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos / APARIENCIA DE BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS – Concepto / APARIENCIA DE BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS – No acreditación La parte demandante, además de la cautela de suspensión provisional, presentó una solicitud dirigida al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional con el propósito de que esas autoridades expidan una orden dirigida a los miembros Expediente: 110010324000 2012 00333 00

Medio de Control: Nulidad de la policía para que se abstengan de retener a los consumidores de drogas, de confiscar la droga y de destruir los artefactos que emplean para el consumo, de

conformidad con el artículo 2° literal j) de la Ley 30 de 1986. Sustenta su petición en el hecho consistente en que los ciudadanos consumidores de drogas se están viendo interferidos en el ejercicio de su libertad de consumir la dosis personal máxima presuntiva, confundiéndose, por parte de la Policía Nacional, la actividad de consumo con la de tráfico de drogas, confusión que ha propiciado la incautación de las sustancias y de los artefactos empleados para el consumo, bajo el pretexto de estar combatiendo el delito. El artículo 230 del CPACA, al establecer el contenido y alcance de las cautelas que es posible imponer en los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, enuncia, entre otras, la de «[…] 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer […]». En este caso se solicita se imparta una orden al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional, en el sentido mencionado anteriormente. Toda vez que la medida cautelar solicitada no es la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, se deben atender, para su imposición, los criterios previstos en el artículo 231, […] Es así, entonces, que en el presente asunto, como se indicó líneas atrás, se debe analizar (i) la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, del cual dan cuenta los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 231 del CPACA; (ii) así como el perjuicio de la mora o periculum in mora, reflejado en el numeral 4° del artículo 231 del CPACA; (iii) y realizarse un juicio de

ponderación de intereses respecto de la gravedad que representa para el interés general el no decretar la medida cautelar. Para efectos de establecer si en el presente caso se está en presencia de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, es menester, inicialmente, precisar dicho concepto. […] El demandante, en su argumentación, nada señala en relación con este requisito y, por ello, no es posible verificar si existe una probabilidad razonable en relación con la prosperidad de sus pedimentos, sumado al hecho consistente en que el Despacho consideró que no resulta procedente decretar la suspensión provisional de las normas demandadas, lo cual resulta suficiente para negar la imposición de la cautela solicitada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 30 DE 1986 – ARTÍCULO 2 / LEY 30 DE 1986 – ARTÍCULO 51 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 60 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 108

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1108 DE 1994 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 1 PARCIAL (No suspendido) / DECRETO 1108 DE 1994 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2 PARCIAL (No suspendido) / DECRETO 1108 DE 1994 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 16

(No suspendido) / DECRETO 1108 DE 1994 (31 de mayo) GOBIERNO

NACIONAL – ARTÍCULO 17 (No suspendido) / DECRETO 1108 DE 1994 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 18 (No suspendido) / DECRETO 1108 DE 1994 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 19 (No suspendido) / DECRETO 1108 DE 1994 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 20 PARCIAL (No suspendido) / DECRETO 1108 DE 1994 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 21 (No suspendido) / DECRETO 1108 DE 1994 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 38 PARCIAL (No suspendido) / DECRETO 1108 DE 1994 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 39 PARCIAL (No suspendido) / DECRETO 1108 DE 1994 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 40 PARCIAL (No suspendido) Expediente: 110010324000 2012 00333 00

Medio de Control: Nulidad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00333-00

Actor: EDGAR ALAN OLAYA DÍAZ

Demandado: LA NACIÓN – GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DEL

INTERIOR – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO – MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL –

MINISTERIO DEL TRABAJO Referencia: Nulidad Referencia: Se decide sobre la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1108 de 31 de mayo de 1994, expedido por el Gobierno Nacional. El despacho decide la solicitud de suspensión provisional de algunos apartes de los artículos 1°, 2°, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 31 de mayo de 19941, expedido por el Gobierno Nacional. I.- Antecedentes I.1.- La demanda El ciudadano Edgar Alan Olaya Díaz, actuando en nombre propio, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad establecido en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la cual fue adecuada al medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA2, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de apartes de los artículos 1°, 2°, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 1994. I.2.- La solicitud de suspensión provisional presentada por el ciudadano Edgar Alan Olaya Díaz 1 «[…] Por el cual se sistematizan, coordinan y reglamentan algunas disposiciones en relación con el porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópica […]»

2 Fol. 134-136, Cuaderno Principal.

Expediente: 110010324000 2012 00333 00

Medio de Control: Nulidad I.2.1.- El ciudadano Edgar Alan Olaya Díaz, en su demanda, solicitó, igualmente, la suspensión provisional de las siguientes disposiciones de los artículos 1°, 2°, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 31 de mayo de 1994: I.2.1.1.- Del artículo 1°, el aparte: «[…] Nacional de Policía […] Sustantivo del Trabajo […] y otras normas que establecen limitaciones al porte y al consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas […]». 1.2.1.2.- Del artículo 2°, los apartes: «[…] 4. El Código Nacional de Policía […] 8.

El Código Sustantivo del Trabajo y el Régimen de los Servidores Públicos […] 11. El Estatuto Nacional de Estupefacientes […]». I.2.1.3.- El artículo 16, cuyo contenido es: «[…] Se prohíbe el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en lugares públicos o abiertos al público, de conformidad con el Decreto 1355 de 1970, "por el cual se dictan normas sobre policía" y demás normas que lo complementan. Para los efectos del presente artículo se entiende por lugar público o abierto al público, entre otros, los centros educacionales, asistenciales, culturales, recreativos, vacacionales, deportivos, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades similares, las naves, aeronaves y cualquier vehículo de transporte público, las

oficinas públicas, los restaurantes, bares, tabernas, discotecas, hoteles, parques, plazas y vías públicas. PARÁGRAFO. En todo caso y con independencia del lugar donde se realice la conducta, se prohíbe el consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas cuando dicha actividad se realice en presencia de menores, mujeres embarazadas o en período de lactancia, o cuando se afecten derechos de terceros […]». I.2.1.4.- El artículo 17, cuyo contenido es: «[…] El dueño, administrador o director del establecimiento público o abierto al público expulsará a quien consuma estupefacientes o sustancias psicotrópicas en tales lugares. En caso de requerir apoyo para tal efecto, acudirá a la respectiva autoridad de policía. Tratándose de menores, se avisará a la autoridad competente, para efecto de la aplicación de las medidas indicadas en el capítulo tercero de este Decreto.

Expediente: 110010324000 2012 00333 00

Medio de Control: Nulidad El incumplimiento de esta obligación dará lugar al cierre temporal del establecimiento, cuando se trate de negocios particulares, por un período no mayor de siete (7) días calendario.

En caso de reincidencia se suspenderá el permiso o licencia del establecimiento hasta por treinta (30) días calendario […]». I.2.1.5.- El artículo 18, cuyo contenido es: «[…] Los propietarios, gerentes, administradores o concesionarios de hoteles, restaurantes, clubes, bares, hospitales, clínicas y otros

establecimientos abiertos al público están obligados a informar a las autoridades competentes sobre la presencia de personas que posean o consuman estupefacientes o sustancias psicotrópicas […]» I.2.1.6.- El artículo 19, cuyo contenido es: «[…] Al que suministre, auspicie o tolere en su establecimiento el uso o consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas se le sancionará con la suspensión del permiso o licencia del establecimiento hasta por treinta (30) días calendario, sin perjuicio de la sanción penal a que hubiere lugar. En caso de reincidencia se dispondrá el cierre definitivo del establecimiento […]» I.2.1.7.- Del artículo 20, el aparte: «[…] en lugares o recintos privados reuniones en donde se consuman estupefacientes o sustancias psicotrópicas […]». I.2.1.8.- El artículo 21, cuyo contenido es: «[…] Las personas que por efecto del consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas se encuentren en estado de grave excitación que pueda dar lugar a la comisión de una infracción de acuerdo con lo previsto en el Código Nacional de Policía, serán retenidas transitoriamente por la respectiva autoridad de policía […]». I.2.1.9.- Del artículo 38, el aparte: «[…] Se prohíbe a todos los empleados presentarse al sitio de trabajo bajo el influjo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, consumirlas o incitarlas a consumirlas en dicho sitio. La violación de esta prohibición constituirá justa causa para la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del patrono […]».

I.2.1.10.- Del artículo 39, los apartes: «[…] consagrar las prohibiciones indicadas en el artículo anterior […] El incumplimiento de esta obligación ocasionará la imposición de las sanciones contempladas en el mismo código […]».

Expediente: 110010324000 2012 00333 00

Medio de Control: Nulidad I.2.1.11.- Del artículo 40, el aparte: «[…] Se prohíbe a todos los servidores públicos en ejercicio de sus funciones el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas […]».

I.2.2.- Los argumentos que esgrimió el demandante para sustentar su petición son del siguiente tenor: I.2.2.1.- La extralimitación de las facultades de policía por el Ejecutivo. Considera que el Presidente de la República no ostenta atribuciones del «poder de policía», las cuales están reservadas al Congreso de la República, órgano que por virtud del artículo 150 numeral 1° de la Carta Política, tiene a su cargo hacer la ley, limitándose la función del Ejecutivo, en calidad de «función de policía», a darle reglamentación a aquella. I.2.2.2.- Desde esa perspectiva, entonces, el consumo de drogas estupefacientes en las sustancias y cantidades mencionadas en el artículo 2° literal j) de la Ley 30 de 19863 debe ser objeto de regulación mediante normas de orden legal. I.2.2.3.- En el caso en cuestión, el decreto enjuiciado, con el pretexto de reglamentar el Código Nacional de Policía, establece nuevas conductas no establecidas en ese estatuto, y en tal sentido precisó:

«[…] tal cual la establece el Artículo 16° del acto administrativo opugnado (sic), cundo (sic) concreta una nueva contravención de policía siendo el hecho de consumir sustancias estupefacientes en DOSIS PERSONAL es lugares públicos (sic). Define estos lugares, incluyendo en ellos las: (sic) plazas, parques y vías, hecho que trasgrede de contera lo establecido en el Artículo Constitucional No. 28° (sic) porque describe una conducta y desprende sanción, cuando sólo tal posibilidad debe tener origen en la Ley, desbordándose así, el cuadro de competencias del ejecutivo nacional y adentrándose en la órbita propia del Congreso Nacional. Por otra parte, el Decreto reglamenta “prohibiciones” al consumo de las DOSIS PERSONAL, “DEROGADAS”, por efecto de la vigencia de la Ley 30 de 1986 en este sentido. El Artículo 101° de esta última norma expone, el efecto derogatorio de las disposiciones que le sean contrarias, en este evento, al uso de la dosis personal. Para el ejercicio de la DOSIS PERSONAL, no se establecieron circunstancias de: (sic) “modo, tiempo y lugar” luego las prohibiciones a este respecto 3 «[…] Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones […]» Expediente: 110010324000 2012 00333 00

Medio de Control: Nulidad contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, anteriores, (Arts. 58°, 60 numeral 2, 61°, 62° numerales 6° y 11°, 104°, 108° numeral 15°,

entre otros) (sic), quedaron a la fecha del 31 de enero del año 1986, “derogadas”, inexistentes, motivo aún más que demuestra que se LEGISLÓ en esta materia, dentro de la norma que se resaltan, en asunto laboral, en la confrontación arriba anotada. En el frente de la prohibición a la DOSIS PERSONAL delante de los servidores públicos, se LEGISLA, igualmente, en la medida de que (sic) el régimen del empleado oficial, esto es, el contenido en el Decreto 2400 de 1968 – Artículo 8°, nada contemplaba en relación al consumo de sustancias estupefacientes, sólo contenía como prohibición para el empleado la “beodez”, luego al adicionarse la limitante al consumo de la DOSIS PERSONAL MÁXIMA PRESUNTIVA DE ESTUPEFACIENTES, se ha LEGISLADO. Por último, en cuanto hace relación con la contravención que da lugar al cierre temporal de los establecimientos abiertos al público – Artículo 208°, la consagrada en su numeral 5°, del Código Nacional de Policía (sic), o sea, aquella para los dueños o administradores de los mismos que toleren el uso de estupefacientes al interior de los negocios comerciales y que fuera producto de la expedición del Decreto 522 de 1971Artículo 124, también ha quedado “derogada” por efecto de la consagración de la DOSIS PERSONAL prefijada en el Artículo 2° literal j) de la Ley “fundamental” No. 30 del 31 de enero del año de 1986. Luego al momento del 31 de mayo de 1994, calenda en la que se expidió el Decreto Reglamentario en sede judicial, al estar “inexistente”

la norma a reglamentar, se cae el área que compete al Legislador. De esta suerte, los Artículos: 17° a 19° del acto administrativo solicitado en suspensión provisional, son manifiestamente contrarios a la Constitución Nacional (Artículo 150° inciso 1°), y muestran una clara “desviación de poder” por extralimitación en la función de reglamentar que ostenta el Presidente de la República […]». I.2.2.4.- Desconocimiento del núcleo esencial al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Considera que la reglamentación adoptada por el Ejecutivo hace nugatorio el ejercicio de la libertad de consumir drogas en las cantidades y sustancias que autoriza el artículo 2° literal j) de la Ley 30 de 1986 al extender, en forma irrazonable, desproporcionada e injusta, la restricción de consumo. I.3.- La solicitud de medida preventiva de no hacer dirigida al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional I.3.1.- La parte demandante, además de la cautela de suspensión provisional, presentó una solicitud dirigida al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional con el propósito de que esas autoridades expidan una orden dirigida a los miembros de la policía que tenga para que se abstengan de retener a los consumidores de drogas, de confiscar la droga y de destruir los artefactos que Expediente: 110010324000 2012 00333 00

Medio de Control: Nulidad emplean para el consumo, de conformidad con el artículo 2 literal j) de la Ley 30 de 1986.

I.3.2.- Sustenta su petición en el hecho consistente en que los ciudadanos

consumidores de drogas se están viendo interferidos en el ejercicio de su libertad de consumir la dosis personal máxima presuntiva, confundiéndose, por parte de la Policía Nacional, la actividad de consumo con la de tráfico de drogas, confusión que ha propiciado la incautación de las sustancias y de los artefactos empleados para el consumo, bajo el pretexto de estar combatiendo el delito. I.4.- La réplica del Ministerio de Justicia y del Derecho I.4.1.- El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora4, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante

CPACA).

I.4.2.- Efectuada la notificación a las partes de esta decisión5, el Ministerio de Justicia y del Derecho, actuando mediante apoderado especial, manifestó que no resultaba procedente la suspensión provisional de las normas y disposiciones enjuiciadas. I.4.3.- Frente a la extralimitación de funciones, hace referencia a la Sentencia C024 de 1994, proferida por la Corte Constitucional, decisión judicial que precisó: «[…] que la Constitución no establece reserva legislativa frente a todos los derechos Constitucionales (sic) ni a todos los aspectos relacionados con la regulación de los derechos, lo que significa que existen ámbitos de los derechos Constitucionales en los cuales algunas autoridades pueden ejercer un poder de policía subsidiario; pero precisa, que en atención a que dicho poder implica la restricción de derechos y libertades de las personas, el ejercicio subsidiario de policía, verbigracia

por Asambleas, Concejos Municipales, Presidente de la República, requiere de una habilitación Constitucional (sic) expresa, porque, en principio, es potestad del Congreso. Continua la Corte manifestando que conforme a lo expuesto, por regla general, corresponde al Congreso de la República expedir normas restrictivas limitativas de las libertades y derechos ciudadanos con base 4 Fol. 30, Cuaderno Medidas Cautelares. 5 Folios 30-32, Cuaderno de Medidas Cautelares.

Expediente: 110010324000 2012 00333 00

Medio de Control: Nulidad en los hechos o circunstancias que constituyen lo que se denomina motivo de policía, que son todos aquellos hechos o circunstancias que en cualquier forma atentan contra el orden público, bien sea en forma directa o como resultado del abuso en el ejercicio de la correspondiente libertad; que las restricciones, en consecuencia, no buscan impedir el goce de los derechos y libertades, sino regular y permitir su cabal ejercicio acorde con las necesidades de la convivencia social y el respeto por los derechos de todas las personas que integran el conglomerado social, “de ahí que sólo sean admisibles aquellas restricciones mínimas, necesarias e indispensables, que obedezcan a finalidades constitucionalmente legítimas, dentro del sistema democrático que nos rige, que tiendan a prevenir infracciones penales o a proteger o a asegurar la seguridad nacional, el orden público, la moral o la salud o los derechos y libertades de los demás” […]».

I.4.4.- Señala que, luego de pronunciarse la citada sentencia, se expidió el Decreto

1108 de 1994, cuyas disposiciones se juzgan en este proceso, que en su artículo 16 prohíben el uso y consumo de estupefacientes y sustancias sicotrópicas en lugares públicos o abiertos al público. El precitado decreto desarrolló el Decreto Ley 1355 de 4 de agosto de 19706, expedido con sustento en las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 16 de 19 de diciembre de 19687, el cual, en su artículo 7°8, indicó que podía reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda lo privado. I.4.5.- En lo que tiene que ver con la violación de los derechos fundamentales alegados por la parte demandante, considera que son aplicables las reflexiones realizadas en la Sentencia de 30 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en la que se ventilaron los mismos aspectos que se analizan en esta demanda a propósito de la solicitud de nulidad de una ordenanza proferida por la Asamblea del Departamento del Tolima. I.4.6.- La citada Corporación, en esa sentencia, recordó que el derecho al libre desarrollo de la personalidad encuentra su límite en los derechos de los demás y, por ello, si bien el literal j) del artículo 2° de la Ley 30 de 1986 permite el porte de una dosis mínima de drogas, esto no significa que su consumo esté autorizado en cualquier sitio, pues existen valores jurídicos superiores que se deben proteger tales como los derechos de los menores, la salud, la moral pública, entre otros, por

6 «[…] Por el cual se dictan normas sobre policía […]» 7 «[…] por la cual se introducen unas modificaciones a la Ley 16 de 1968 y a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal y se divide temporalmente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en dos secciones […]». 8 «[…] Artículo 7°. Podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado […]».

Expediente: 110010324000 2012 00333 00

Medio de Control: Nulidad lo que la medida acusada se consideró proporcional, razonable y justa respecto a los bienes jurídicos en juego y ajustada al Código de Policía del Tolima.

I.4.7.- Resalta que la decisión de primera instancia fue apelada, recurso que fue resuelto por esta Corporación en la sentencia de 13 de marzo de 2014, sin identificar el número de expediente, en la que indicó que el consumo mínimo permitido de la dosis personal de drogas no es un derecho fundamental como lo considera el actor sino el reconocimiento de una situación personal en respeto de la disposición constitucional que protege el libre desarrollo de la personalidad, el cual tiene los límites que imponen los derechos de los demás y orden jurídico. I.4.8.- Se refirió con posterioridad al «riesgo de perjuicio irremediable» y resaltó que el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante puede causar un perjuicio irremediable de grandes proporciones pues se dejaría sin protección del Estado a quienes están por nacer, a niños y mujeres embarazadas o en período de lactancia y a personas incapaces y se abandonaría

la aplicación de medidas de corrección para el porte y consumo de drogas en centros educativos, lugares públicos o abiertos al públicos, en actividades deportivas y en los establecimientos de reclusión por parte de internos y guardianes. I.4.9.- Agrega que la suspensión de los efectos jurídicos del decreto demandado le restaría herramientas a la autoridad de policía para contrarrestar la conducta de quienes consuman drogas y porten armas o conduzcan vehículos automotores o de los servidores públicos que, junto con dicho consumo, ejecuten actividades peligrosas y, adicionalmente, se suspenderían las disposiciones legales que dan sustento a campañas de prevención integral del consumo de drogas, lo que