CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2012-00357-00-2019

AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN - Reglas / REPRESENTACIÓN - Se predica de la persona de mayor jerarquía de la entidad o entidades que expidieron el acto / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - Capacidad para comparecer al proceso en representación del Presidente de la República / CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - Radica en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República / PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - Fuerza vinculante de sus actos / REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN - Gobierno Nacional: Corresponde al Presidente de la República y al ministro del ramo que haya suscrito el acto administrativo demandado / EXCEPCIÓN PREVIA DE INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN – No probada respecto del Presidente de la República por haber suscrito el acto acusado El apoderado de la Presidencia de la República, […] propone como excepción la “INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN”, […] Para resolver, el Despacho pone de presente que ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre idénticos argumentos a los que ahora trae a colación el apoderado de la Presidencia de la República, ello con ocasión del recurso interpuesto en contra del auto a través del cual se vinculó a la Presidencia de la República […]. En este sentido, el Despacho recuerda que la capacidad y la representación de los sujetos procesales en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra regulada en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 y que de la

lectura de dicha disposición se advierte que “[…] cuando se demande la nulidad de un acto administrativo, la capacidad para ser sujetos procesales se encuentra radicada en las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, deban ser vinculados como parte demandada o pasiva […]”. […] Por ende, […] empleando la regla fijada en el inciso 5º del artículo 159 ibídem, según la cual “[…] cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República […]”, en el presente caso quien debe comparecer a este proceso judicial en representación del Presidente de la República es el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Ahora bien, el Despacho recuerda que esta Sección en reiteradas oportunidades ha señalado que de conformidad con el artículo 115 de la Constitución Política, ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. Entonces, no hay duda que resulta indispensable la presencia de la Presidente de la República en la defensa del acto administrativo y por ello del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, puesto que, descendiendo a lo debatido en este proceso judicial, lo que aquí se

juzga, guarda directa relación con la legalidad del Decreto 4912 de 26 de diciembre de 2011 “Por el cual se organiza el Programa de Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupo y comunidades del Ministerio del Interior y de la Unidad Nacional de Protección”, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República y los Ministros del Interior y de Defensa Nacional de la época. En consecuencia, el Despacho declara como no probada la excepción previa formulada por el apoderado de la Presidencia de la República.

AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020120035700

Demandante: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 28 de marzo de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2012-00369-00, C.P. Roberto

Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 INCISO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00357-00

Actor: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR

Y MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: NULIDAD

AUDIENCIA INICIAL

DR. SERRATO: Buenas tardes. En la ciudad de Bogotá, D.C., siendo las 05:03 p.m. del día 25 de enero de 2019 como Magistrado Ponente declaro abierta y debidamente instalada la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso radicado bajo el número 11001032400020120035700, promovido por el ciudadano JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad que se interpretó como de nulidad, este último consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, a través del cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad las algunas expresiones contenidas en los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 9º, y 40 del Decreto 4912 de 26 de diciembre de 2011 “ Por el cual se organiza el Programa de Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupo y comunidades del Ministerio del Interior y de la Unidad Nacional de Protección”, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República y los Ministros del Interior y de Defensa Nacional de la época.

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AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020120035700

Demandante: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

INSTRUCCIONES Y ADVERTENCIAS PREVIAS DR. SERRATO: Les solicito a los presentes se sirvan apagar sus teléfonos celulares o mantenerlos en modo de silencio durante todo el transcurso de la audiencia. La audiencia está siendo grabada en audio y video y los registros correspondientes serán consignados en el acta. Finalmente, se informa a las partes e intervinientes que las decisiones que se adopten en el curso de esta audiencia se entienden notificadas en estrados. En caso de no estar de acuerdo con ellas, podrán recurrirlas de manera inmediata. 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES E INTERVINIENTES: DR. SERRATO: Sírvase señor Secretario informar sobre la presencia de quiénes se encuentran en la audiencia.

SECRETARIO: Señor Consejero, en la audiencia se encuentran presentes las siguientes personas: 1.1 POR LA PARTE ACTORA: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ - NO ASISTE

1.2 POR LA PARTE DEMANDADA: 1.2.1 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA: APODERADO: ANDRÉS TAPIAS TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.522.289 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional número 88.890 del C.S.J., notificaciones: Calle 7 No. 6 - 54 de Bogotá, teléfono: 5629300 ext. 2727, Celular: 3102406608, correo electrónico:notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co (SE LE RECONOCE

PERSONERÍA). 1.2.2 MINISTERIO DEL INTERIOR: APODERADO: JUAN FERNANDO MONSALVE PEÑA, identificado con la cédula

de ciudadanía número 79.152.130 y portador de la Tarjeta Profesional número Página 3 de 11

AUDIENCIA INICIAL Expediente: 11001032400020120035700

Demandante: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS 86489 del C.S.J., teléfono: 2427400 ext. 3001, Celular: 3144437168, correo

juan.monsalve@mininterior.gov.co (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.2.3 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL: APODERADO: REYZON ALEXANDER HERNANDEZ LANCHEROS, identificado con la cédula de ciudadanía número 86.085.587 y portador de la Tarjeta Profesional número 236.102 del C.S.J., notificaciones: Carrera 59 No. 26 – 25 CAN de Bogotá, teléfono: 3150111, Celular: 3013020949, correo reyzon.hernandez@mindefensa.gov.co (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.3 INTERVINIENTES: 1.3.1 POR EL MINISTERIO PÚBLICO: Doctor IVAN DARIO GOMEZ LEE, Procurador Delegado para la Conciliación administrativa, designado como Agente

Especial. Notificaciones: Calle 16 No. 4 – 75 piso 4 de Bogotá.

1.3.2 AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: NO

ASISTE.

Se deja constancia que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica Del Estado fue notificada en debida forma, no obstante los mismos no se hacen presentes.

Tal como lo dispone el artículo 180, numeral 2º de la Ley 1437 de 2011, la inasistencia de quienes deban concurrir a la audiencia, no impedirá la realización de la misma, razón por la cual se dará continuación a la actuación. 2.- RECUENTO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS: DR. SERRATO: Señor Secretario, sírvase realizar un recuento de las actuaciones procesales adelantadas hasta este momento.

SECRETARIO: La demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad consagrado en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, fue radicada en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el día 31 de octubre de 2012, conforme consta en el folio 14 del expediente, y remitida al Despacho, previo reparto, el 19 de noviembre de la misma anualidad. A través de Página 4 de 11

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Demandante: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS proveído de fecha 22 de octubre de 2015, se admitió la demanda, que se interpretó como de nulidad y se ordenó notificar personalmente a las entidades demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Dentro de la oportunidad de ley, los apoderados judiciales de la Presidencia de la República, del Ministerio del Interior y del Ministerio de Defensa Nacional presentaron escritos de contestación a la demanda. A través

de auto de 6 de agosto de 2018 se negó por improcedente la solicitud de acumulación de procesos elevada por la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional. Por último, mediante providencias de fechas 15 de septiembre de 2017, 6 de agosto de 2018, 28 de agosto del mismo año, y 18 de diciembre de 2018, el Magistrado ponente fijó fecha y hora para la realización de la presente audiencia inicial. Este es mi informe, Señor Magistrado. 3.- SANEAMIENTO DEL PROCESO: DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se procede enseguida a realizar el saneamiento del proceso. Pregunto a las partes e intervinientes si observan algún vicio o irregularidad alguna que pueda acarrear una nulidad procesal que deba ser objeto de saneamiento.

PRESIDENCIA DE LA REP.: Ninguna

MININTERIOR: Ninguna

MINDEFENSA: Ninguna MIN. PÚBLICO: Ninguna DR. SERRATO: Como quiera que no se ha incurrido en ninguna irregularidad procesal que pudiere invalidar las actuaciones surtidas hasta este momento, el Despacho declara debidamente saneados los vicios de nulidad relativa que pudiere adolecer el proceso.

4.- COSA JUZGADA O ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS Página 5 de 11

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Demandante: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

DR. SERRATO: Señor Secretario, antes de continuar con el desarrollo de la Audiencia y para descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, o de una eventual acumulación de procesos, sírvase informar si los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 9º, y 40 del Decreto 4912 de 26 de diciembre de 2011, expedidos por el Gobierno Nacional, han sido demandados con anterioridad. En caso afirmativo, indique el número de referencia del proceso o procesos respectivos, precisando el estado en que se encuentran y el nombre del Consejero Ponente que conoce o conoció de ellos.

SECRETARIO: Señor Consejero, verificada la base de datos que se lleva en la Secretaría de la Sección Primera, se advierte que los actos acusados no han sido demandados.

EXCEPCIONES PREVIAS: DR. SERRATO: El apoderado de la Presidencia de la República, Dr. Andrés Tapias Torres, propone como excepción la “INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN”, para lo cual manifestó que “[…] el artículo 159 del CPACA es claro en señalar quiénes son las autoridades llamadas a representar a la Nación en procesos judiciales, y para el efecto dispone que serán los ministros o directores de departamentos administrativos que hayan integrado al Gobierno Nacional en la expedición del acto administrativo que se demanda, siguiendo las reglas del artículo 115 de la Constitución Política […]”.

Para resolver, el Despacho pone de presente que ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre idénticos argumentos a los que ahora trae a colación el

apoderado de la Presidencia de la República, ello con ocasión del recurso interpuesto en contra del auto a través del cual se vinculó a la Presidencia de la República dentro del proceso con radicado 11001032400020120036900, promovido por el doctor RAMIRO BEJARANO GUZMÁN. En este sentido, el Despacho recuerda que la capacidad y la representación de los sujetos procesales en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra regulada en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 y que de la lectura de dicha disposición se advierte que “[…] cuando se demande la nulidad de un acto administrativo, la capacidad para ser Página 6 de 11

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Demandante: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS sujetos procesales se encuentra radicada en las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, deban ser vinculados como parte demandada o pasiva

[…]”. En esa oportunidad se consideró que “[…] en el caso de autos al tratarse de dos autoridades públicas, debe aplicarse el inciso 2º del artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para cada una de ellas, esto es, tanto para la Presidencia de la República como para el Ministerio de Justicia y del Derecho […]“. Se expuso que “[…] por ello, el Ministerio de Justicia y del Derecho, debe estar representado por el Ministro y que, en cuanto a lo que se refiere al Presidente de

la República, el primer mandatario cuenta con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República como órgano encargado de asistirlo en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en su condición de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa […].” Se precisó que tal como lo indican los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su Secretaria Jurídica “[…] Revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República […]”. Por ende, se sostuvo que empleando la regla fijada en el inciso 5º del artículo 159 ibídem, según la cual “[…] cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República […]”, en el presente caso quien debe comparecer a este proceso judicial en representación del Presidente de la República es el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Ahora bien, el Despacho recuerda que esta Sección en reiteradas oportunidades ha señalado que de conformidad con el artículo 115 de la Constitución Política, ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Página 7 de 11

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Demandante: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Directores de Departamentos Administrativos, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.

Entonces, no hay duda que resulta indispensable la presencia de la Presidente de la República en la defensa del acto administrativo y por ello del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, puesto que, descendiendo a lo debatido en este proceso judicial, lo que aquí se juzga, guarda directa relación con la legalidad del Decreto 4912 de 26 de diciembre de 2011 “Por el cual se organiza el Programa de Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupo y comunidades del Ministerio del Interior y de la Unidad Nacional de Protección”, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República y los Ministros del Interior y de Defensa Nacional de la época. En consecuencia, el Despacho declara como no probada la excepción previa formulada por el apoderado de la Presidencia de la República. Decisión que queda notificada en estrados.

PRESIDENCIA DE LA REP.: Sin recursos

MININTERIOR: Sin recursos

MINDEFENSA: Sin recursos

MIN. PÚBLICO: Sin recursos 5.- FIJACIÓN DEL LITIGIO: DR. SERRATO: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación de la misma, especialmente con el concepto de violación y la

respuesta que del mismo se hace, consiste en determinar si el GOBIERNO NACIONAL (Presidencia de la República, Ministerio del Interior y Ministerio de Defensa Nacional), con ocasión de la expedición de los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 9º, y 40 del Decreto 4912 de 26 de diciembre de 2011, “ Por el cual se organiza el Página 8 de 11

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Demandante: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Programa de Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupo y comunidades del Ministerio del Interior y de la Unidad Nacional de Protección”; llegó a quebrantar los artículos 2º, 4º, 5º, y 13º de la Constitución Política, el artículo 81 de la Ley 418 de 1997 y el numeral 3º del artículo 15 del Decreto-ley 2893 de 2011, al quebrantar las garantías constituciones de todos los ciudadanos relativas a la igualdad de trato frente a la ley, y el deber de protección de los mismos por parte del Estado.

Concretamente la parte actora señaló que “[…] las exigencias contenidas en el acto acusado, -como condición para prodigar protección a personas amenazadas o que estén corriendo grave riesgo para su integridad personal o para su vida-, no implican la exclusión de otras personas que no reúnan las notas características exigidas por la norma […]”, agregó que “[…] el “criterio” de selección o de inclusión

que ha adoptado la administración para definir a quienes sí protege el Estado, […] se orienta a eliminar a los débiles, o a quienes no puedan demostrar alguna condición de pertenencia o encuadramiento colectivo […]”. Pregunto a las partes e intervinientes si tienen alguna objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos por el Despacho:

PRESIDENCIA DE LA REP.: De acuerdo

MININTERIOR: De acuerdo

MINDEFENSA: De acuerdo MIN. PÚBLICO: De acuerdo En consecuencia queda delimitado el litigio en los términos antes señalados. 6.- DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS: DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180, numeral 10, del C.P.A.C.A., procede el Despacho a referirse a las pruebas, así: Téngase como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que les corresponda en derecho, los documentos aportados por las PARTES.

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Demandante: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Por la parte actora: - Solicita que se oficie a las entidades accionadas, para que alleguen al proceso los antecedentes administrativos de los actos acusados. SE NIEGA, por cuanto tales antecedentes ya obran dentro del expediente. - Que se requiera “[…] al Director de la Unidad Nacional de Protección del Ministerio del Interior, para que envíe con destino al expediente, el listado de personas a las que esa entidad, después del 26 de

diciembre de 2011, han manifestado ser acogidos por el programa de protección deben demostrar que existe conexidad directa entre la amenaza y el cargo [...]”. El Despacho niega el decreto y práctica de la prueba solicitada por inconducente e innecesaria, toda vez que, como se precisó con anterioridad, la controversia gira en torno a la legalidad del Decreto 4912 de 26 de diciembre de 2011, y su presunta infracción de las normas en que debía fundarse, esto es, un punto de derecho. La decisión se notifica en estrados.

PRESIDENCIA DE LA REP.: Conforme

MININTERIOR: Conforme MINDEFENSA: Conforme MIN. PÚBLICO: Sin pronunciamiento ni recurso.

7.- CONTROL DE LEGALIDAD Y TERMINACIÓN DE LA AUDIENCIA: DR. SERRATO : De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Despacho pregunta a las partes si consideran que en esta audiencia se ha incurrido en alguna irregularidad que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas.

PRESIDENCIA DE LA REP.: Ninguna MININTERIOR: Ninguna Página 10 de 11

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Demandante: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

MINDEFENSA: Ninguna MIN. PÚBLICO: Ninguna Teniendo en cuenta lo manifestado por las partes, el Despacho declara saneado el proceso hasta el momento.

FINALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA: Como quiera que la prueba decretada es documental, el Despacho considera

innecesaria la realización de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011. De otro lado y de conformidad con el numeral 2º del artículo 181 ibídem, el Despacho igualmente considera innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que ordena que por Secretaría se corra traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia y al Ministerio Público para que rinda concepto, si a bien lo tiene, en el mismo término. Inicia 28 de enero y finaliza el 08 de febrero de 2019. La decisión se notifica en estrados. Las partes guardan silencio. Cumplido el objeto de la audiencia se da por terminada siendo las 05:20pm, previa lectura y suscripción del acta respectiva y de la revisión de la grabación audiovisual.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero Ponente ANDRÉS TAPIAS TORRES Apoderado Presidencia de la República Página 11 de 11

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Demandante: JORGE OCTAVIO TOVAR VÉLEZ

Despacho: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

JUAN FERNANDO MONSALVE PEÑA

Apoderado Mininterior

REYZON ALEXANDER HERNANDEZ LANCHEROS

Apoderado Mindefensa

IVÁN DARÍO GOMEZ LEE

Ministerio Público

PEDRO PABLO MUNÉVAR ALBARRACÍN

Secretario MBC Página 12 de 11