CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2012-00364-00-2015

MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / CIRCULARES – Son pasibles de control judicial / CIRCULAR – A ello corresponde el Instructivo para realización del Examen de Solicitud de Patentes de Invención y Modelo de Utilidad emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio / MEDIDA CAUTELAR – Obligación de no hacer / MEDIDA CAUTELAR – No procede pues su estudio requiere la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia y se realiza hasta la sentencia Del análisis en conjunto de las disposiciones acusadas y los artículos 189 (numeral 11) de la Constitución Política, 43 del Código Contencioso Administrativo; 15 (literal a), 16, 18, 20 (literal d), 21, 25 y 30 de la Decisión 486 de 2000, observa el Despacho que no surge la violación de éstas últimas disposiciones además de que, como se indicó, para arribar a esa conclusión es necesario realizar un análisis normativo en conjunto de las disposiciones que regulan la materia de patentes de invención y modelos de utilidad, en especial, las disposiciones comunitarias aplicables y la interpretación prejudicial que rinda el Tribunal Andino de Justicia, con miras a establecer el ámbito de aplicación y facultad de reglamentar el examen de solicitudes de patentes de invención y modelos de utilidad; y, determinar si, la Superintendencia de Industria y Comercio, excedió o no la potestad reglamentaria según ello, lo cual es propio de la sentencia que ponga fin al proceso. […] La medida cautelar solicitada, consiste en

imponer una obligación de no hacer, que para el efecto, llevaría a ordenar a la Entidad demandada que no “aplique” el Instructivo acusado a los trámites que adelanta respecto de solicitudes de patentes de invención y modelos de utilidad ni se resuelva tales solicitudes de fondo. […] realizada la valoración de la medida cautelar solicitada, de la demanda y de los documentos aportados como pruebas, el Despacho encuentra que el demandante no efectúo el juicio de ponderación de intereses que demuestre que negar la medida cautelar implica consecuencias gravosas para el interés general ni explicó en forma sucinta el peligro grave e inminente alegado pues no es suficiente que exprese meras opiniones de lo que a su juicio podría pasar sino que es necesario demostrar en forma expresa y con pruebas, las consecuencias que conlleva no acceder a la medida. Es decir, demostrar la ocurrencia, así fuera hipotética, del peligro que se alega.

NOTA DE RELATORIA: Ver providencias, Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 27 de noviembre de 2015, Radicación 2012-00533-01 y sentencia de 22 de noviembre de 2012, Radicación 2004-00334, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

SÍNTESIS DEL CASO: La Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas – ASINFAR-, en ejercicio de la acción de simple nulidad, demanda previa suspensión provisional, (i) el memorando 12-2282-1-1 de 2012 y (ii) el Manual Instructivo para la Realización del Examen de Solicitudes de Patentes de

Invención y Modelos de Utilidad, proferidos por el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación (E) de la Superintendencia de Industria y Comercio, bajo la consideración de que se expidieron en contravención de normas constitucionales y legales, con extralimitación de funciones, desviación de poder y falta de competencia. La Consejera a cargo del proceso resolvió negar la solicitud de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 / DECRETO 4886 DE 2011

NORMA DEMANDADA: MEMORANDO 12-2282-1-1 DE 2012 (8 de febrero)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No suspendido) /

INSTRUCTIVO PARA REALIZACION DEL EXAMEN DE SOLICITUD DE

PATENTES DE INVENCIÒN Y MODELO DE UTILIDAD - SUPERINTENDENCIA

DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00364-00

Actor: ASOCIACIÓN DE INDUSTRIAS FARMACÉUTICAS COLOMBIANAS –

ASINFARDemandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE SIMPLE NULIDAD Resuelve el Despacho, la solicitud de medidas cautelares formulada por la parte actora, consistentes en: (i) la suspensión provisional del Memorando 12-2282-1-1 de 2012 (8 de febrero) y del “Manual Instructivo para la Realización del Examen de Solicitudes de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad”, actos expedidos por el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación (E) de la Superintendencia de Industria y Comercio; e (ii) imposición de la obligación de no hacer.

I. LOS ACTOS ACUSADOS Los actos acusados son del siguiente tenor: 1.1. Memorando 12-2282- -1-1 de 2012 (8 de febrero)

“SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MEMORANDO

Para JOSÉ LUIS SALAZAR LÓPEZ

DIRECTOR DE NUEVAS CREACIONES (C) De JEFE OFICINA ASOSORA DE PLANEACIÓN (E) Asunto Radicación: 12-2282- -1-1

Trámite 398 Evento 396 Actuación 815 Folios 001 Estimado (a) Doctor (a) Para su conocimiento y fines pertinentes le informo que se imparte aprobación a la actualización del sistema de calidad institucional, de la siguiente documentación: PI02-106 Examen de solicitudes de patentes de invención y modelo de utilidad PI02-F13 Examen de forma de solicitudes convencionales – Listado de verificación PI02-F14 Examen de forma solicitudes PCT-Listado de verificación

PI02-F15 Examen de fondo – Listado de verificación De acuerdo con las directrices establecidas el registro y control de la documentación, está bajo la responsabilidad de la Oficina Asesora de Planeación, para lo cual se adelantarán las acciones pertinentes. El jede de la dependencia responsable del proceso, deberá adelantar las acciones correspondientes para la divulgación e implementación de las políticas y procedimientos en todas aquellas dependencias a las cuales aplique el documento aprobado. Las actualizaciones de los documentos SIGI, como actividad de mejoramiento continuo son de responsabilidad del jefe de la dependencia respectiva, para lo cual se debe informar a la Oficina Asesora de Planeación, los ajustes pertinentes, en caso de ser necesario. Los documentos se encuentran disponibles para su consulta permanente en intrasic/Sistemadecalidad/Administraciónsistemadepropiedadindustrial. Atentamente JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA” 1.2. Manual Instructivo para la Realización del Examen de Solicitudes de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad1. “Superintendencia de Industria y Comercio 1 Dada la extensión del documento -152 folios-, solo se transcribe la tabla de contenido y la introducción, lo demás debe observarse en el expediente.

INSTRUCTIVO EXAMEN DE SOLICITUD DE PATNTES DE INVENCIÒN Y

MODELO DE UTILIDAD

TABLA DE CONTENIDO 1 CAPÌTULO I. EXAMEN DE FORMA DE LA SOLICITUD 6 1.1 Radicación de la solicitud 6 1.2 Recepción y radicación de la solicitud 6 1.3. Contenido de la solicitud 8 1.3.1. El petitorio 8

1.4 Reivindicaciones 14 1.5 Tasas para el trámite de la solicitud 14 1.6 Copia del contrato de acceso a recursos genéticos o sus productos derivados 15 1.7 Licencia o autorización de uso de conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales 16 1.8 Certificado de depósito de material biológico 16 1.8.1 Documento de cesión del inventor al solicitante o a su causahabiente 16 1.9 Dibujos o figuras 16 1.9.1 Figura representativa 18 1.9.2 Aprobación de la figura más representativa de la invención 18 1.10 Resumen 19 1.11 Alimentación de la base de datos por el examinador de forma 20 1.12 Oportunidad para la realización del examen de forma20 1.13 Resultado del examen de forma 21 1.13.1 Declaratoria de abandono 21 1.13.2 Publicación 22 1.14 Oposición 23 2 CAPÍTULO II. EXAMEN DE FONDO 24 2.1 Verificaciones previas para el examen de fondo 24 2.1.1 Que la solicitud haya sido publicada 24 2.1.2 Necesidad de la nueva publicación 24 2.1.3 Que la solicitud esté vigente 24 2.1.4 Revisión de la prioridad 25 2.1.5 Verificar la extensión del comprobante de pago del examen de patentabilidad 25 2.1.6 Verificar en el “Sistema de Trámites” de la SIC, los últimos eventos y actuaciones que ha tenido el expediente 26 2.1.7 Cambio de modalidad de la solicitud 26

2.1.8 Divisiones (solicitudes fraccionarias) 26 2.1.9 Fusión de solicitudes de patente 27 2.1.10 Estudio de las oposiciones 28 2.1.11 Clasificar la solicitud o reclasificar, si es necesario 28 2.2 Modificaciones 28 2.3 Exclusiones a la patentabilidad 30 2.3.1 Descubrimientos 30 2.3.2 Teorías científicas 31 2.3.3 El todo o parte de seres vivos, procesos biológicos naturales y material biológico existente en la naturaleza 31 2.3.4 Genoma o germoplasma 32 2.3.5 Las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor 32 2.3.6 Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales 32 2.3.7 Los programas de ordenador o el soporte lógico como tal 32 2.3.8 Las formas de presentar información 32 2.4 Excepciones de patentabilidad 33 2.4.1 Las invenciones cuya explotación comercial debe impedirse para proteger la salud o la vida d las personas, de los animales o para preservar los vegetales o el medio ambiente 33 2.4.2 Las invenciones cuya explotación comercial debe impedirse para proteger el orden público o la moral 33 2.4.3 Las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para su producción que sean procedimientos biológicos o microbiológicos 33 2.4.4 Los métodos terapéuticos, quirúrgicos y de diagnóstico 34 2.5 Usos 35 2.6 Reivindicaciones 35

2.6.1 Contenido de las reivindicaciones 36 2.6.2 Forma de las reivindicaciones 36 2.6.3 Categoría de reivindicaciones 36 2.6.4 Tipo de reivindicaciones 37 2.6.5 Interpretación de las reivindicaciones 38 2.6.6 Concisión 44 2.6.7 Soporte en la descripción 45 2.7 Descripción 46 2.7.1 Claridad 48 2.7.2 Suficiencia 48 2.7.3 Suficiencia y claridad en fórmulas Markush y compuestos 49 2.7.4 Métodos de medida y signos de referencia 49 2.8 Título de la solicitud 49 2.9 Los dibujos 50 2.10 Búsqueda de documentos del estado de la técnica 51 2.10.1 Búsqueda de anterioridades 51 2.10.2 Determinar el campo técnico que debe ser buscado 53 2.10.3 Determinar los elementos básicos de la búsqueda 53 2.10.4 Objeto de búsqueda 54 2.11 Unidad de invención 55 2.11.1 ¿Qué es unidad de invención? 55 2.11.2 Indicios de falta de unidad de invención 56 2.11.3 Método para examinar unidad de invención 56 2.11.4 Forma de comunicar la falta de unidad de invención 59 2.11.5 Procedimiento consecuente con la determinación de falta de invención 59 2.11.6 Fraccionamiento de la solicitud (solicitudes divisionales) 60 2.11.7 Diagrama de examen de unidad de invención 61 2.12 Novedad 62 2.12.1 Esquema de examen de novedad 62

2.12.2 Consideraciones que intervienen en el examen de novedad63 2.12.3 Examen de novedad 65 2.13 Nivel inventivo 68 2.13.1 Esquema de examen de Nivel Inventivo 70 2.13.2 Estado de la técnica 71 2.13.3 Obviedad 71 2.13.4 Persona del oficio normalmente versada en la materia 71 2.13.5 Examen del nivel inventivo 71 2.13.6 Consideraciones a tener en cuenta para el examen de nivel inventivo 75 2.13.7 Examen de nivel inventivo de diversos tipos de invención 76 2.14 Aplicación industrial 79 2.15 Kits 80 2.16 Elaborar informes técnicos para comunicar si la solicitud cumple o no los requisitos de patentabilidad 81 2.16.1 Informes técnicos 81 2.16.2 Resolución final 81 3 CAPÍTULO III. QUÍMICA Y FARMACÉUTICA 82 3.1 Novedad 82 3.1.1 Novedad de una composición definida por sus componentes 83 3.1.2 Novedad de un producto químico caracterizado por sus parámetros, o procesos de fabricación 83 3.2 Nivel inventivo 83 3.2.1 Selección obvia y en consecuencia no inventiva 84 3.2.2 Selección no obvia y por tanto inventiva 84 3.2.3 Estrategia posterior 85 3.2.4 Compuestos 85 3.3 Patente tipo MARKUSH 85 3.3.1 ¿Qué es una solicitud de patente “tipo Markush”? 85 3.3.2 Examen de Patentabilidad 86 3.3.3 Examen de la Descripción 86 3.3.4 Examen de las Reivindicaciones 86

3.3.5 Examen de novedad 92 3.3.6 Examen de nivel inventivo 94 3.4 POLIMORFOS 96 3.4.1 ¿Qué es Polimorfismo? 96 3.4.2. Examen de la Descripción y las Reivindicaciones 96 3.4.3 Examen de la descripción 96 3.4.4 Examen de las reivindicaciones 97 3.4.5 Examen de patentabilidad 98 3.4.6 Examen de novedad 99 3.4.7 Examen de nivel inventivo 100 3.4.8 Aplicación industrial 102 3.4.9 Unidad de invención 102 3.5 Patente de selección 103 3.5.1 ¿Qué es una patente de selección? 103 3.5.2 Ejemplos 103 3.5.3 Métodos de examen 105 3.5.4 Examen de Novedad 105 3.5.5 Examen de nivel inventivo 107 4 CAPÍTULO IV. INGENIERÍAS 108 4.1 Ejemplos para determinar unidad de invención108 4.1.1 Ejemplo 1 ingenierías 108 4.1.2 Ejemplo 2 Ingenierías 111 4.1.3 Ejemplo 3 Ingenierías 115 4.1.4 Ejemplo 4 Ingenierías 117 4.2 Nivel inventivo de Mecánica 120 4.2.1 Ejemplo de nivel inventivo de mecánica 120 5 CAPÍTULO V. BIOTECNOLOGÍA 123 5.1. Definiciones 123 5.1.1 Material biológico 123 5.1.2 Microorganismos, vectores y ácidos nucleicos 123 5.2 Examen de forma 123

5.2.1 Examen de la descripción y las reivindicaciones 124 5.2.2 Exclusiones y excepciones de patentabilidad 126 5.3 Examen de Patentabilidad 127 5.3.1 Novedad 127 5.3.2 Nivel inventivo 127 5.3.3 Aplicación industrial 127 5.4 Unidad de invención 128 6 CAPÍTULO VI. INVENCIONES IMPLEMENTADAS POR COMPUTADOR 129 6.1 Examen de patentabilidad 129 6.2 Desarrollo del primer criterio 129 6.3 Desarrollo del segundo criterio 130 6.4 Aspectos prácticos 130 6.4.1 Producto 130 6.5 Procedimientos 134 7 CAPÍTULO VII. CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL 138 7.1 Contenido de la CIP 138 7.2 Método de clasificación 140 7.3 Clasificación por su función o por su aplicación 140 7.3.1 Clasificación de acuerdo con su función 140 7.3.2 Clasificación de acuerdo con su aplicación 140 7.3.3 Clasificación de acuerdo con su función y con su aplicación 141 7.3.4 Clasificación de casos especiales 141 7.3.5 Clasificaciones múltiples 141 7.3.6 Clasificación de objetos técnicos específicos 141 7.3.7 Bibliotecas combinatorias 143

8 CAPÍTULO VIII. SISTEMAS INTERNACIONAL DE UNIDADES (SI) 144 9 ANEXOS 152

INTRODUCCIÓN Estimados examinadores de patentes: Para la Superintendencia es fundamental acogerse a las mejores prácticas de administración de los sistemas o régimenes que tiene a su cargo. Para ello se considera útil la elaboración de guías, manuales, directrices,

instructivos, etc., no sólo en relación con patentes, sino también con otras figuras de Propiedad Industrial y también en relación con la protección de la competencia, el consumidor, a la administración de justicia sobre la cual es competente en materia de competencia desleal y de protección al consumidor. Este documento presenta los lineamientos para la realización del examen de solicitud de patente en Colombia. El buen accionar de una Oficina de Propiedad Industrial debe estar en concordancia con la homogeneidad de sus decisiones, no obstante, la cantidad de personas involucradas en un mismo tema puede poner en riesgo su homogeneidad, dada las diferencias conceptuales que cada una de ella pueda tener. Por tanto se presenta este documento que dota a la administración de directrices para realizar el examen de solicitudes de patentes, de tal forma que se convierta en un documento instructivo que unifique criterios. En efecto, este instructivo es una herramienta para atender las respuestas a sus inquietudes, facilitando la toma de decisiones con calidad y logrando mejores estándares de evaluación de las solicitudes de patente y de atención al usuario del sistema de Propiedad Industrial. Este instructivo de examen de solicitudes de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad también permitirá a los solicitantes y sus agentes o representantes, anticiparse a la forma como la administración estudiará la solicitud de tal manera que los usuarios e incluso el juez de control de legalidad, podrá verificar que la administración siga la normativa vigente y las directrices administrativas para cumplirla. Señores examinadores, la Superintendencia de Industria y Comercio es una entidad que realiza procesos de mejora continua para obtener la satisfacción de todos nuestros usuarios y, en ese sentido, se espera que

este documento de examen se convierta en la herramienta diaria de trabajo que permita realizar el trabajo de una forma más amable, eficiente, eficaz y oportuna, contribuyendo así al mejoramiento continuo del servicio”.

II. LAS MEDIDAS CAUTELARES 2.1. Suspensión provisional El apoderado de la sociedad actora considera que los actos demandados se expidieron en abierta contravención de las normas constitucionales y legales de índole nacional como subregional, con extralimitación de funciones, desviación de poder y falta de competencia.

Afirma que el acto acusado aborda cuestiones reglamentarias ajenas a las funciones asignadas a la Oficina de Registro de la Propiedad Industrial, pues a su juicio, reglamentó de hecho, normas locales y subregionales de índole superior y contradijo la jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia sobre patentes de invención y modelos de utilidad. Manifiesta que el Instructivo acusado fue expedido sin competencia, sin motivación y sin publicación en el Diario oficial, puesto que “colgarlo” en su página web atenta contra los principios de publicidad y transparencia. Sostiene que también invade atribuciones de la Comisión de la Comunidad Andina para ejercer la potestad reglamentaria normativa de la subregión, en especial la de “Formular, ejecutar y evaluar la política de integración subregional andina en materia de comercio”. Concluye que si bien los países miembros de la Comunidad Andina pueden legislar sobre temas de propiedad industrial que no se encuentren en la norma comunitaria, está facultad no es aplicable al caso concreto porque los requisitos de

patentabilidad y la forma como debe realizarse el examen de las solicitudes de patentes de invención, se encuentran amparados en la Decisión 486. 2.2. Obligación de no hacer La actora solicita en forma subsidiaria que, en caso De desestimarse la solicitud de suspensión provisional, se imponga a la Superintendencia de Industria y Comercio, la obligación de no hacer, consistente en ordenar a sus funcionarios “abstenerse de aplicar” el Manual Instructivo para la Realización del Examen de Solicitudes de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad, en los procesos de valoración de las solicitudes de patente de invención y modelo de utilidad. Manifiesta que el Manual Instructivo acusado ha motivado la emisión de conceptos favorables respecto de la patentabilidad de solicitudes de patente de invención y modelo de utilidad sometidos a su escrutinio, que a la fecha están pendientes de ser otorgadas, razón por la que insiste en que ordenársele a la accionada abstenerse de expedir resoluciones basadas en exámenes de patentabilidad realizados al amparo del referido manual y, ordenar la inmediata devolución de los exámenes realizados para que los funcionarios procedan a la aplicación directa de las normas contenidas en los artículos 15, 18, 20, 21 y 25 de la Decisión 486 de 2000.

III. TRASLADO DE LA SOLICITUD De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la parte demandada mediante auto de 19 de diciembre de 2014 (fl. 33). 3.1. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, solicitó no

acceder a la medida cautelar de suspensión provisional por cuanto considera que el Manual Instructivo acusado no trasgrede el ordenamiento jurídico constitucional. Luego de referirse a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos en la ley 1437 de 2011 y de confrontar el acto administrativo demandado con las normas presuntamente violadas, señaló que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el memorando acusado no se expidió con desviación de poder por cuanto el funcionario que lo expidió, además de contar con la atribución legal en materia de elaboración y actualización de manuales administrativos, persiguió en su contenido, el desarrollo de los procedimientos de la gestión institucional, sin que se disimulara su contenido real o se disfrazará con una apariencia diferente. Frente a la falta de competencia, indicó que según pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, esta configura cuando se adoptan decisiones sin estar legalmente facultadas y que en el sub lite, los funcionarios encargados de expedir el acto se encontraban legitimados para actualizar el manual demandado, estableciendo procedimientos administrativos que debía desarrollar la entidad, atribución conferida por la Constitución y la Ley. En cuanto a la publicación del acto demandado, precisó que si bien corresponde a un presupuesto de eficacia y de validez, la no publicación del mismo no supone la nulidad o inoponibilidad. Respecto a la presunta violación en el marco de la Decisión 486 de 2000, advirtió que no observa violación normativa por parte de la accionada, pero que, sin

embargo, corresponde al juez administrativo, establecer si se presenta alguna irregularidad frente al Régimen de Propiedad Industrial. Sostuvo que son los medios de prueba los instrumentos que conducen a establecer elementos de juicio, que concluyan la posible existencia de desviación de poder, extralimitación de funciones, falta de competencia o un peligro grave o inminente. Concluyó que al confrontar el acto acusado con las normas que se invocan como violadas y las que se indican como sustento del mismo, no se cuenta con elementos de juicio suficientes para establecer las violaciones acusadas2. 3.2. La Superintendencia de Industria y Comercio, consideró improcedente la solicitud de suspensión provisional porque a su juicio, el Manuel Instructivo para la Realización del Examen de Solicitudes de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad, no tiene la calidad de acto administrativo y, por consiguiente, no puede ser objeto de la medida de control de nulidad. Precisó que el Manual Instructivo demandado no crea, modifica o extingue derechos de los administrados y no produce efectos jurídicos, por cuanto su naturaleza corresponde a la de un “SIMPLE ACTO DE SERVICIO” mediante el cual, la entidad imparte instrucciones a sus funcionarios en relación con la 2 Folios 35 a 44 del cuaderno de medida cautelar. realización del examen de solicitudes de patentes de invención y de modelos de utilidad. Luego de referirse a las características de los actos administrativos, indicó que demandar el Manual Instructivo equivale al “absurdo jurídico” de poder instaurar el medio de control de nulidad en contra de todas las patentes otorgadas o

denegadas a lo largo de la actividad que ejerce esa entidad, no contra el acto que resuelve la solicitud sino contra las instrucciones impartidas para el análisis de la misma. Refirió que el Manual Instructivo hace parte del bloque de documentos por los que se materializan los procedimientos adoptados en el proceso de implementación del Sistema de Gestión de Calidad de la Entidad y que conforme a la estructura jerárquica, corresponde al nivel 3 de los procedimientos documentados. En ese sentido, dijo que no es el Instructivo el que está adoptando decisiones administrativas por las cuales se conceden o niegan las solicitudes de patentes de invención o modelos de utilidad sino que, por el contrario, contiene el criterio de la administración para el cabal cumplimiento de sus deberes. En cuanto a la medida cautelar expresó que no es procedente por cuanto está es admisible únicamente respecto de actos administrativos. Agregó que en caso de aceptar la solicitud de suspensión provisional, el Manual Instructivo no tiene la capacidad de infringir normas legales ni constitucionales porque no es un reglamento ni una “codificación interpretativa” sino un compendio de instrucciones dirigidas a los examinadores de patentes y modelos de utilidad. Sostuvo que no puede hablarse de un peligro, porque la ley establece los mecanismos pertinentes, tanto en la etapa administrativa como judicial, para que el interesado pueda oponerse al otorgamiento de la patente en la etapa administrativa o pueda interponer el correspondiente medio de control consagrado en el C.P.A. y C.A. Concluyó que en caso se estudiarse el asunto, éste debe ser de fondo y por ello su análisis no corresponde a esta etapa procesal sino a la sentencia que ponga fin

al proceso, oportunidad en la que también deberá estudiare la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas invocadas como violadas, trámite que es de obligatorio cumplimiento para este tipo de proceso.3

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Cuestión previa.

Durante el traslado del escrito de solicitud de suspensión provisional del acto acusado, el apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio, manifestó que debe negarse la solicitud y rechazarse la acción, toda vez que, a su juicio, el Instructivo acusado no constituye un acto administrativo susceptible de control judicial. Analizada la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la declaratoria de nulidad de circulares de servicio, advierte el Despacho que en pronunciamiento reciente la Sección Primera de la Corporación varió su posición jurisprudencial en el entendido de que, en virtud de lo previsto por el artículo 137 del C.P.A.C.A., “toda clase de circulares, con independencia de su objeto, por ser expresión del ejercicio de la función administrativa a cargo de las autoridades que la expidan, se encuentra sujeta al control de los jueces”.4 Conforme con lo anterior, se tiene que el Instructivo acusado, al ser expresión del ejercicio de la Superintendencia de Industria y Comercio, está sujeto a control judicial y, por ello, corresponde al Despacho pronunciarse de fondo respecto de la solicitud de suspensión provisional presentada por la actora. 4.2. De la solicitud de suspensión provisional. 3 Folios 45 a 57 ibídem. 4 Consejo de Estado (Sección Primera) M.P. Guillermo Vargas Ayala. Auto de 27 de noviembre de

2015. Exp. Radicado: 2012-00533-01. Actora. Asociación de Institutores de Antioquia.

Conforme con lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, proceden las medidas cautelares en todos los procesos declarativos adelantados en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada. En ese sentido, corresponde al Juez o Magistrado Ponente cuando corresponda, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La norma dispone: “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de

oficio”. El artículo 230 del C.P.A. y C.A., define las medidas cautelares como preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. La norma en cita es la siguiente: “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que

comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. Por su parte, el artículo 231 del C.P.A. y C.A., dispone los requisitos que deben cumplir las medidas cautelares para su procedencia. Asimismo, señala que cuando se interpone una demanda en ejercicio