CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2012-00364-00A-2017

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Procede contra la decisión que resuelve la intervención de terceros / RECURSO DE REPOSICIÓN – Regla general de procedencia / RECURSO IMPROCEDENTE - Al haber sido interpuesto oportunamente debe impartirse trámite aplicando las reglas del recurso que legalmente procedía / RECURSO DE SÚPLICA - Debe interpretarse como de reposición / RECURSO DE REPOSICIÓN – Es el procedente contra la decisión que resuelve solicitud de terceros respecto de la ampliación de cargos y extensión de los efectos de la nulidad [C]uando el artículo 226 del CPACA hace alusión al auto que resuelva la intervención de terceros como susceptible del recurso de súplica, se está refiriendo únicamente a la decisión por la cual se tiene o se niega tal intervención. Por ende, y en la medida en que la decisión materia de impugnación está relacionada con la procedencia de que la controversia se extienda a nuevos cargos y de que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, lo cierto es que el recurso interpuesto no se enmarca en el referido supuesto normativo. De acuerdo con lo explicado, entonces, el recurso procedente para discutir lo decidido en el auto de 3 de agosto de 2015 resulta ser el recurso de reposición previsto en el artículo 242 del CPACA, regla general de impugnación de autos en el CPACA, norma que al tenor indica que: « […] Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica […]» FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 226 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00364-00

Actor: ASOCIACIÓN DE INDUSTRIAS FARMACÉUTICAS COLOMBIANASASINFAR

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE ACEPTÓ UNA COADYUVANCIA A LA PARTE DEMANDANTE – LA DECISÓN IMPUGNADA NO ES DE AQUELLAS A LAS QUE SE REFIEREN EL ARTÍCULO 226 DEL CPACA Correspondería a la Sala de Decisión desatar el recurso de súplica presentado por los ciudadanos Oscar Andrés Lizarazo Cortés y Andrés Francisco Carreño Benavides1, coadyuvantes de la parte demandante, en contra del auto de 3 de agosto de 2015, mediante el cual se aceptó su intervención dentro del trámite de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad, presentó la ASOCIACIÓN DE INDUSTRIAS FARMACÉUTICAS COLOMBIANAS (en adelante ASINFAR), respecto del Memorando 12-2282- -1-1 de 8 de febrero de

2012, emitido por el jefe de la Oficina Asesora de Planeación de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, mediante el cual se expidió el «[…] Manual Instructivo para la Realización del Examen de Solicitudes de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad […]», no obstante, el Consejero Ponente de la decisión que desataría el recurso de súplica, inicialmente, debe pronunciarse sobre la procedencia del mencionado recurso. I.- ANTECEDENTES En el presente proceso, ASINFAR, obrando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Memorando 12-22821-1 de 8 de febrero de 2012, emitido por el jefe de la Oficina Asesora de Planeación de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, mediante el cual se expidió el «[…] Manual Instructivo para la Realización del Examen de Solicitudes de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad […]» y del texto íntegro del mencionado manual adoptado por dicha entidad pública en el citado memorando (folios 101-123, cuaderno principal). Adicionalmente, la parte demandante solicitó: «[…] TERCERA.- Instruir al señor Superintendente de Industria y Comercio, para que en lo sucesivo, en forma directa o indirecta, se abstenga de expedir o permitir que funcionarios bajo su jurisdicción o mando expidan, bajo la apariencia de actos administrativos convencionales, reglamentaciones propias de instancias legislativas y

administrativas superiores, referidas a la interpretación sobre el alcance de normas constitucionales, legales y subregionales imperativas, referidas a la valoración de los requisitos de patentabilidad en solicitudes de patentes de invención y modelos de utilidad. CUARTA.- Ordenar la publicación de la sentencia que ponga fin al presente proceso, tanto en la Gaceta de Propiedad Industrial y en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, como en 1 Conforme el artículo 125 del CPACA, «[…] Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica […]». un medio impreso de comunicación de amplia circulación nacional, a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio […]».

II. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA La entonces Consejera de Estado, doctora María Claudia Rojas Lasso, en el auto de 3 de agosto de 2015 (folio 273, cuaderno principal), aceptó como coadyuvantes de la parte demandante a los ciudadanos Oscar Andrés Lizarazo Cortés y Andrés

Francisco Carreño Benavides. Los mencionados coadyuvantes presentaron solicitud de aclaración y adición de la providencia judicial (folios 278-281 y 282-285, cuaderno principal), con el fin de que se aceptara la «[…] “intervención mediante ampliación de cargos y extensión de efectos de nulidad”, con el alcance y las pretensiones expuestas el 11 de junio de 2015 […]». La solicitud de aclaración y adición fue rechazada en el auto de 23 de noviembre

de 2015 (folios 307-311, cuaderno principal), argumentando que la formulación de esos nuevos cargos y la extensión de los efectos de la anulación del acto acusado a otras disposiciones, resultaba extemporánea en la medida en que la oportunidad para ello era antes del vencimiento para aclarar, reformar o modificar la demanda, esto es, hasta el 21 de mayo de 2015, siguiendo los lineamientos del artículo 173 del CPACA, y el memorial presentado por los coadyuvantes lo fue el 11 de junio de 2015 (folio 288-306, cuaderno principal).

Agregó la providencia que: «[…] Lo anterior no obsta para que los señores Oscar Andrés Lizarazo Cortés y Andrés Francisco Carreño Benavides puedan seguir participando en el proceso coadyuvando la demanda principal […]»

(subrayado y resaltado fuera de texto). III.- EL RECURSO DE SÚPLICA Inconformes con la decisión, los señores Oscar Andrés Lizarazo Cortés y Andrés Francisco Carreño Benavides, interpusieron el recurso de súplica en contra del auto de 3 de agosto de 2015 (folios 316-322, cuaderno principal), con el cual pretenden que «[…] Se reforme el auto del 3 de agosto de 2015 y se acepte la solicitud de ampliación de cargos y extensión de los efectos de nulidad de conformidad con nuestra solicitud presentada el 11 de junio de 2015 […]» (subrayado y resaltado fuera de texto). Inicialmente aclararon que el recurso se presentaba en contra del auto de 3 de agosto de 2015, en tanto que no realizó pronunciamiento en relación con la ampliación de cargos y extensión de los efectos de la nulidad realizada en el

memorial de 11 de junio de 2015, pese a que fue aceptada su coadyuvancia a la parte demandante. Agregaron que si bien solicitaron la aclaración y adición del mencionado auto, tal petición fue rechazada mediante providencia de 23 de noviembre de 2015, por cuanto la presentación de la misma solicitud fue extemporánea, por lo que el auto de 3 de agosto de 2015, no fue modificado y no ha cobrado ejecutoria. Por ende, siendo apelables los autos que decidan sobre la intervención de terceros, de acuerdo con el artículo 226 del CPACA; teniendo en cuenta que el proceso debe tramitarse por el Consejo de Estado en única instancia, siguiendo el numeral 1 del artículo 149 del CPACA; y en tanto que el auto de 3 de agosto de 2015, fue dictado por la Magistrada Ponente en el curso de un proceso de única instancia, los coadyuvantes encuentran que el recurso de súplica es procedente. En relación con los argumentos por los cuales consideran que la decisión impugnada debe ser reformada, explicaron lo siguiente: «[…] 1. En auto de 3 de agosto de 2015 se acepta nuestra intervención como terceros, pero únicamente en cuanto a la institución o figura jurídico-procesal de la coadyuvancia a la parte demandante. […] 2. Teniendo en cuenta esta situación se presentó solicitud de adición o aclaración mediante memorial radicado el 20 de agosto de 2015, por medio del cual se hizo precisión que adicionalmente a la coadyuvancia pretendida, mediante memorial radicado oportunamente el 11 de junio de 2015, se solicitó la ampliación de cargos y la extensión de los

efectos de la nulidad de conformidad, de conformidad (sic) con el tercer inciso del artículo 223 del C.P.A.C.A. y dentro del término legal […] 3. La magistrada ponente mediante auto del 26 de noviembre de 2015, rechazó la solicitud de adición o aclaración del auto con fundamento en que supuestamente la solicitud presentada el 11 de junio de 2015 se hizo extemporáneamente, ya que de conformidad con el tercer inciso del artículo 223 del C.P.A.C.A, el término para presentar la ampliación de cargos y la extensión de los efectos de la nulidad, se tiene que hacer antes del vencimiento para aclarar, reformar o modificar la demanda (artículo 173 del C.P.A.C.A.), término que según el computo que hace la misma “transcurrió entre el 16 de marzo y el 6 de mayo del mismo año”, teniendo en cuenta que el auto inicial admisorio de la demanda se notificó el 9 de febrero de 2015 […] 4. Es preciso señalar que el anterior computo de términos que hizo la magistrada ponente es claramente contrario a la ley procesal aplicable y de esta forma violatoria de los garantías (sic) constitucionales al debido proceso y de legalidad, denegatoria del derecho de acceso a la justicia (artículo 229 C.P.) y en especial en este caso un impedimento para cumplir con el deber de colaboración de justicia y para el ejercicio de los mecanismos democráticos de participación para control y vigilancia de la gestión pública, consagrados en los artículos 29, 95 y 103 de nuestra constitución […] 5. La anterior afirmación se hace teniendo en cuenta que la magistrada ponente

hace el cómputo de términos para determinar la oportunidad para presentar la solicitud del inciso tercero del artículo 223 del C.P.A.C.A., desde la primera notificación del auto admisorio (9 de febrero de 2015), como si no tuviera en cuenta (a pesar de traerlo a colación en el auto del 26 de noviembre) que el día 13 de febrero de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio presentó recurso de reposición contra este auto, y que el mismo solo fue resuelto hasta el día 10 de abril de 2015, auto del cual se tuvo conocimiento hasta el día 20 de abril cuando fue realizada tanto la notificación personal como por estado del mismo […] 7. Teniendo en cuenta lo anterior y aplicándolo a la situación en concreto el auto admisorio de la demanda en su numeral 7 corre traslado de la demanda a las partes del presente proceso (incluidos los terceros interesados) por un término de 30 días hábiles para contestar la demanda, señalando además que dicho término correrá conforme a lo establecido en el artículo 199 del C.P.A.C.A, por tanto es un auto que establece un término y que de igual forma por ministerio de la ley una vez notificado corren términos (artículo 172, 173, 175, 177, 180, 199 y 223 entre otros), por lo tanto al haberse presentado recurso de reposición contra este auto, los términos que de este emanen, empiezan a correr desde el día siguiente a la notificación del auto que resuelve el recurso, en este caso el 20 de abril de 2015. […] 9. Llama la atención de por qué la magistrada ponente hace el cómputo de

términos de esta manera, cuando incluso la misma secretaria de la sección primera, en constancia secretarial (se adjunta) del 20 de abril de 2015, informa que el término del artículo 199 (traslado común) vence el 27 de mayo de 2015 y que el término establecido en el artículo 172 (contestación de la demanda) vence el 13 de julio de 2015, acogiendo lo establecido en el artículo 120 del C.P.C. […]

10. Vale la pena manifestar que si el cómputo de términos se hace de la forma en que lo hace el despacho, la contestación de la demanda presentada por la Superintendencia de Industria y Comercio también sería extemporánea […] Teniendo en cuenta que la providencia en mención desconoce lo preceptuado por el artículo 120 del C.P.C., y que por tanto la misma es violatoria del principio de legalidad, establecidos en las disposiciones constituciones de los artículos 121, 123 y 230 que disponen que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”, que “ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.” Y adicionalmente la aplicación del derecho al debido proceso que dispone el observancia (sic) a las formas propias de cada proceso, y en tanto que los actos ilegales no atan ni al juez ni a las partes se solicita reformar el auto del 3 de agosto de 2015 y en consecuencia proceder a aceptar la ampliación de cargos y extensión de los efectos de la nulidad presentada oportunamente mediante

memorial el 11 de junio de 2015 […]» (subrayado y resaltado fuera de texto). . IV.- EL TRASLADO DEL RECURSO DE SÚPLICA Del recurso se corrió traslado, conforme lo acredita la constancia de la Secretaría de la Sección (fol. 331, cuaderno principal), el cual se surtió desde el 11 de diciembre de 2015 hasta el 14 de diciembre de 2015, pero las partes y el Agente del Ministerio Público no intervinieron. Cabe señalar que los coadyuvantes, mediante escrito radicado el 4 de diciembre de 2015 (fol. 324-329, cuaderno principal), solicitaron la nulidad del auto de 26 de noviembre de 20152. La entonces Consejera Ponente, doctora María Claudia Roja Lasso, determinó en el auto de 30 de junio de 2016 (fol. 338-339, cuaderno principal) que en lo que tenía que ver con dicha solicitud, esta sería resuelta con posterioridad al recurso de súplica, por lo que ordenó remitir el expediente al despacho del Consejero de Estado que seguía en orden alfabético de la Sala de Decisión para efectos de que se desatara el recurso de súplica interpuesto. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Procedencia del recurso de súplica en el presente caso De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto, y debe interponerse dentro de los 3 días

siguientes a la notificación de la providencia impugnada. Al respecto la disposición, señala: «[…] Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. 2 Parece que se refiere al auto de 23 de noviembre de 2015, mediante el cual se rechazó la solicitud de aclaración y adición del auto de 3 de agosto de 2015. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno […]». Ahora bien, el artículo 226 del CPACA contiene una regla especial respecto de los recursos procedentes frente a las decisiones sobre intervención de terceros. La norma dispone lo siguiente: «[…] Artículo 226. Impugnación de las decisiones sobre intervención de terceros. El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el

suspensivo. El auto que la resuelve en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación […]». Para determinar si el auto de 3 de agosto de 2017 es susceptible de ser cuestionado mediante el recurso de súplica, a la luz de la norma especial contenida en el artículo 226 del CPACA, inicialmente debe advertirse que el artículo 223 del CPACA reguló la intervención de terceros en los procesos de simple nulidad, en los siguientes términos: «[…] Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal […]» (subrayado y resaltado fuera de texto). En el presente asunto, los coadyuvantes ejercieron la facultad prevista en el inciso final del artículo 223 del CPACA, mediante la formulación de nuevos cargos en contra del Memorando 12-22821-1 de 8 de febrero de 2012, emitido por el jefe de

la Oficina Asesora de Planeación de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, mediante el cual se expidió el «[…] Manual Instructivo para la Realización del Examen de Solicitudes de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad […]», así como del texto íntegro del mencionado manual adoptado por dicha entidad pública en el citado memorando, e igualmente solicitaron que se extendieran los efectos de la anulación a otras disposiciones de dichos actos. La providencia de 3 de agosto de 2015 contiene, únicamente, una decisión sobre la intervención de terceros consistente en admitir a los señores Oscar Andrés Lizarazo Cortes y Andrés Francisco Carreño Benavides, lo que llevó a que estas mismas personas solicitaran la aclaración y adición de dicho pronunciamiento, la cual fue negada mediante el auto de 23 de noviembre de 2015, por lo que el auto de 3 de agosto de 2015 permaneció incólume. Conforme a lo anterior, este despacho encuentra que los señores Oscar Andrés Lizarazo Cortes y Andrés Francisco Carreño Benavides, coadyuvantes de la parte demandada, no están impugnando ninguna de aquellas decisiones de que trata el artículo 226 del CPACA, es decir que no cuestionan la decisión respecto de la intervención de terceros adoptada en el auto de 3 de agosto de 2015, en la medida en que fueron tenidos como coadyuvantes de la parte demandante en el citado auto. Es así como en su recurso resaltaron que el mismo se presentaba en contra del auto de 3 de agosto de 2015, en tanto que no realizó pronunciamiento en relación con la ampliación de cargos y extensión de los efectos de la nulidad

realizada en el memorial de 11 de junio de 2015, pese a que fue aceptada su coadyuvancia a la parte demandante, por lo que debe entenderse que cuestionan una decisión de diferente índole a la prevista en el artículo 226 del CPACA, la que, cabe resaltarlo, no puede ser discutida por la vía del recurso de súplica. Para este despacho, cuando el artículo 226 del CPACA hace alusión al auto que resuelva la intervención de terceros como susceptible del recurso de súplica, se está refiriendo únicamente a la decisión por la cual se tiene o se niega tal intervención. Por ende, y en la medida en que la decisión materia de impugnación está relacionada con la procedencia de que la controversia se extienda a nuevos cargos y de que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, lo cierto es que el recurso interpuesto no se enmarca en el referido supuesto normativo. De acuerdo con lo explicado, entonces, el recurso procedente para discutir lo decidido en el auto de 3 de agosto de 2015 resulta ser el recurso de reposición previsto en el artículo 242 del CPACA, regla general de impugnación de autos en el CPACA, norma que al tenor indica que: «[…] Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica […]» Por dicha razón, aplicando el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso, en virtud del artículo 306 del CPACA, que establece que «[…] Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare

procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente […]» este despacho enviará el expediente al despacho sustanciador del proceso para que las inconformidades esbozadas por los coadyuvantes de la parte demandante sean tramitadas por la vía del recurso de reposición. En mérito de lo expuesto, el consejero de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo RESUELVE: PRIMERO: INTERPRETAR el recurso de súplica presentado por los señores Oscar Andrés Lizarazo Cortés y Andrés Francisco Carreño Benavides en contra del auto de 3 de agosto de 2015, mediante el cual se les aceptó como coadyuvantes de la parte demandante, en tanto no realizó un pronunciamiento expreso sobre la solicitud presentada por dichos ciudadanos el 11 de junio de 2015, consistente en la formulación de nuevos cargos y la solicitud de que los efectos de la anulación que se pretende se extienda a otras disposiciones de los actos acusados, como recurso de reposición, cuyo conocimiento, trámite y decisión le corresponde al Consejero Instructor de este proceso judicial, conforme lo expuesto en la presente decisión judicial.

SEGUNDO: En firme este proveído, remítase el expediente al despacho de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado