CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00015-00-2017

DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA POLICÍA NACIONAL – Estructura orgánica interna / DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA POLICÍA NACIONAL – Funciones / POLICÍA DE CARRETERAS – El acto demandado no la elimina / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada frente a la Resolución 202 de 2010 [H]abida cuenta de la estructura de policía existente, no es necesario declarar la suspensión de los efectos del acto administrativo acusado, pues no se advierte que el mismo ponga en peligro derecho alguno de los ciudadanos que transitan las carreteras nacionales o les pueda ocasionar un perjuicio irremediable. En igual sentido, tampoco se puede concluir que por el hecho de no conceder la medida cautelar solicitada, los efectos de la sentencia pudieran resultar nugatorios. Por consiguiente y en virtud de que el numeral 4º del artículo 231 del C.P.A.C.A. condiciona el decreto de la suspensión provisional al cumplimiento de las anteriores circunstancias, en el presente asunto no es posible acceder a la medida cautelar solicitada de la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 00202 de 26 de enero de 2010, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de la Policía Nacional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las medidas cautelares y el prejuzgamiento ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P Guillermo Vargas Ayala; sobre el examen de procedibilidad de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 ver auto

Sección Tercera, de 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-201500022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y sobre la finalidad de las medidas cautelares ver sentencia Corte Constitucional C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 202 DE 2010 (26 de enero) DIRECCIÓN

GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00015-00

Actor: SEBASTIÁN SANDOVAL PÉREZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN

GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA RESOLUCIÓN 00202 DEL 26 DE ENERO DE 2010,

EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y POR LA

DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL El Despacho procede a resolver la medida cautelar solicitada por el actor, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 00202 del 26 enero de 2010 “Por la cual se define la estructura orgánica interna y se determinan las funciones de la Dirección de Tránsito y Transporte y se deroga la Resolución 02052 del 15 de Junio de 2007 y se modifica la Resolución No. 01550 del 28 de Mayo de 2009”, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. El ciudadano SEBASTIÁN SANDOVAL PÉREZ presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos jurídicos la Resolución No. 00202 del 26 enero de 2010 “Por la cual se define la estructura orgánica interna y se determinan las funciones de la Dirección de Tránsito y Transporte y se deroga la Resolución 02052 del 15 de Junio de 2007 y se modifica la Resolución No. 01550 del 28 de Mayo de 2009”, expedida por el por el Ministerio de Defensa NacionalDirección General de la Policía Nacional.

I.2. Solicitud de suspensión provisional I.2.1. El actor señaló que con la expedición de la Resolución No. 00202 de 2010,

las entidades demandadas incurrieron en la violación de los artículos 3º, 4º, 6º y 7º y 135 de la Ley 769 de 6 de julio 2002, “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones” y del numeral 1º del artículo 11º del Decreto 4222 de 23 de noviembre de 2006 “Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional”1. 1 Folio 1. Cuaderno medida cautelar. I.2.2. Adujo, además, que el acto administrativo demandado tenía por objeto definir la estructura orgánica interna y las funciones de la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional. I.2.3. Señaló que con ocasión de la definición de la nueva estructura y de las funciones asignadas a la Dirección de Tránsito y Transporte, el acto administrativo acusado suprimió el cuerpo especializado de policía de carreteras, desconociendo lo preceptuado en la Ley 769, por medio del cual se adoptó el Código Nacional de Tránsito Terrestre. I.2.4. Por lo anterior, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de dicho acto administrativo “[…] con el fin de proteger el orden jurídico del Estado, máxime en un marco legal que versa sobre el derecho administrativo sancionatorio, y por ende, respecto de los derechos fundamentales de los ciudadanos […]”2. I.2.5. Se tiene, entonces, que aunque en el escrito de la solicitud de medida cautelar, el actor se limitó a citar la normatividad presuntamente violada, lo cierto

es que al exponer el “[…] concepto de violación al orden superior […]”3 en los que se fundamenta la demanda de nulidad4 del referido acto administrativo, señaló las siguientes violaciones al ordenamiento jurídico: I.2.5.1. La Dirección General de la Policía Nacional motivó el acto administrativo demandado5, con base en el establecido en la Ley 769; no obstante, contravino varias de sus disposiciones. I.2.5.2. El artículo 3 de la Ley 7696, el cual no había sufrido modificaciones para la fecha en que se expidió el acto administrativo demandado, definió cuáles eran las autoridades de tránsito, y en cuanto a la Policía Nacional estableció que dicha autoridad se ejercería a través de "[…] sus cuerpos especializados de policía de tránsito urbano y Policía de Carreteras […]"7 (negrillas fuera de texto). 2 Ibídem. 3 Folio 4 a 7. Cuaderno medida cautelar. 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 231. 5 Resolución No. 00202 del 26 enero de 2010. 6 Modificado por al artículo 2º de la Ley 1383 de marzo 16 de 2010. 7 Folio 38. Cuaderno principal. I.2.5.3. Pese a que el 16 de marzo de 2010, mediante la Ley 1383 de 2010 “Por la cual se reforma la Ley 769 de 2002 - Código Nacional de Tránsito, y se dictan otras disposiciones”, se modificó el artículo 3º de la Ley 769, quedando de la siguiente

manera: "La Policía Nacional a través de la Dirección de Tránsito y Transporte", lo cierto es que no se puede entender dicha modificación como una supresión de los cuerpos especializados de Policía de Carreteras y de Policía de Tránsito Urbano, toda vez que al referirse a las competencias de uno y otro cuerpo, estas se mantuvieron sin ninguna modificación. I.2.5.4. El parágrafo 2º del Artículo 6º de la Ley 769 de 2002, fue claro al asignarle competencias a la Policía de Carreteras delimitando claramente los factores territorial y funcional, al señalar que: "[…] Le corresponde a la Policía Nacional en su cuerpo especializado de carreteras el control de las normas de tránsito y la aplicación de este código en todas las carreteras nacionales por fuera del perímetro urbano de los municipios y distritos […]”. I.2.5.5. El Artículo 7º de la Ley 769 de 2002, estableció que "[…] Cada organismo de tránsitocontará con un cuerpo de agentes de tránsito que actuará únicamente en su respectiva jurisdicción y el Ministerio de Transporte tendrá a su cargo un cuerpo especializado de agentes de tránsito de la Policía Nacional que velará por el cumplimiento del régimen normativo de tránsito en todas las carreteras nacionales por fuera del perímetro urbano de distritos y municipios […]."; de lo que se colige que el cuerpo especializado a cargo del Ministerio de Transporte para ejercer el control del Código Nacional de Tránsito en las vías a cargo de la Nación, es el cuerpo

especializado de Policía de Carreteras […]8. I.2.5.6. El acto administrativo demandado al modificar la estructura interna y establecer funciones al interior de la Dirección de Tránsito y Transporte, desatendió y contrarió lo dispuesto en la Ley 769 de 2002, norma en la cual ineludiblemente debía fundarse. I.2.5.7. La creación de la Dirección de Tránsito y Transporte tuvo lugar el 23 de noviembre de 2006, con la expedición del Decreto 4222 de 2006, mediante el cual se modificó, parcialmente, la estructura del Ministerio de Defensa Nacional. Con la creación de esta Dirección el Gobierno pretendía, principalmente, articular los servicios policiales que se prestaban en las diferentes modalidades de transporte no 8 Folio 38. Cuaderno principal. solo terrestre automotor, sino también, férreo, fluvial, multimodal y los servicios de policía aeroportuaria; respetando las atribuciones, los límites y la competencias que la ley les otorgaba a cada uno de ellos. En ese orden de ideas, a la Dirección de Tránsito y Transporte, le corresponde articular y dirigir, entre otros, los cuerpos especializados de Policía de Carreteras y Policía de Tránsito Urbano, dentro del marco de competencias que la Ley definió para cada uno ellos. No obstante lo anterior, el acto administrativo demandado no respetó tales premisas y afectó el orden jurídico del Estado colombiano. I.2.5.8. Finalmente, concluyó que no es competencia de la Dirección General de la Policía Nacional, suprimir las instituciones que la ley ha creado y a las que se les ha

asignado competencias, y es por ello que advierte que dicha entidad no tenía competencia para expedir el acto acusado; lo cual constituye un motivo adicional para solicitar la nulidad del mismo. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. Mediante sendos autos calendados el 7 de septiembre de 2015, el Magistrado conductor del proceso admitió la demanda y ordenó dar traslado a las entidades demandadas: Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de la Policía Nacional -, de la solicitud de medida cautelar presentada por el actor, para que, en el término de (5) días, se pronunciara sobre ella. II.2. Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de la Policía Nacional II.2.1.1. El Jefe del Grupo de Relatoría y Defensa Jurídica ante las Altas Cortes, en relación con la solicitud de medida cautelar expuso, entre otras, las siguientes consideraciones: II.2.1.1.1. La Dirección de Tránsito y Transporte tiene como misión contribuir con la seguridad y movilidad de los usuarios de las vías y su infraestructura, mediante la optimización del servicio de policía en la prevención de la accidentalidad y reducción de los delitos y contravenciones en el transporte multimodal. II.2.1.1.2. El ejercicio de tales funciones implica tener una reglamentación que defina su estructura y de esa manera poder consolidar el cumplimiento de los objetivos para los que fue creada esta Dirección dentro de la Policía Nacional, de ahí que no se vislumbre ni se advierta alguna contradicción con la Ley 769 de 2002, sino todo lo contrario puesto que la Resolución No. 00202 es una

herramienta jurídica que complementa lo dispuesto por en el artículo 3º de la citada ley, en cuanto a las autoridades de tránsito se refiere. II.2.1.1.3. Del análisis del artículo 7º de la Ley 769 y, especialmente, de su parágrafo 1°, se concluye que la Policía Nacional se encuentra avalada por el Código Nacional de Tránsito Terrestre, para tener tanto la Policía de Carreteras como la Policía Urbana de Tránsito, es decir que una especialidad operará en la zona urbana y la otra en la parte rural, y es por ello que en ningún momento considera que se desconozca lo establecido en la Ley 769, ya que la Resolución No. 00202, lo que hace es reglamentar la Dirección de Tránsito y Transporte, desde la cual se direccionan los cuerpos especializados de tránsito que hacen parte de la Policía Nacional; por tanto, no es cierto que con dicha resolución se esté modificando la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, toda vez que esta Dirección hace parte única y exclusivamente de la Policía Nacional. II.2.1.1.4. Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó que se negara la solicitud de medida cautelar de suspensión de la Resolución 00202 de 2010. IIICONSIDERACIONES III.1. Normas violadas El actor señala como disposiciones constitucionales violadas, las siguientes: De la Ley 769 de 2002: “[…] ARTÍCULO 3°. AUTORIDADES DE TRÁNSITO. Modificado por el art. 2, Ley 1383 de 2010. Son autoridades de tránsito en su orden, las

siguientes: El Ministerio de Transporte Los Gobernadores y los Alcaldes. Los organismos de tránsito de carácter departamental, municipal o distrital. La Policía Nacional en sus cuerpos especializados de policía de tránsito urbano y policía de carreteras. Los Inspectores de Policía, los Inspectores de Tránsito, Corregidores o quien haga sus veces en cada ente territorial. La Superintendencia General de Puertos y Transporte. Las fuerzas militares para cumplir exclusivamente lo dispuesto en el parágrafo 5o. de este artículo. Los agentes de Tránsito y Transporte. PARÁGRAFO 1o. Las entidades públicas o privadas a las que mediante delegación o convenio les sean asignadas determinadas funciones de tránsito, constituirán organismos de apoyo a las autoridades de tránsito. PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional podrá delegar en los organismos de tránsito las funciones que por ley le corresponden al Ministerio de Transporte. PARÁGRAFO 3o. Las autoridades, los organismos de tránsito, las entidades públicas o privadas que constituyan organismos de apoyo, serán vigiladas y controladas por la Superintendencia de Puertos y Transporte. PARÁGRAFO 4o. La facultad de autoridad de tránsito otorgada a los cuerpos especializados de la Policía Nacional se ejercerá como una competencia a prevención. PARÁGRAFO 5o. Las Fuerzas Militares podrán ejecutar la labor de regulación del tránsito, en aquellas áreas donde no haya presencia de autoridad de tránsito (Negrillas del actor).

ARTÍCULO 4o. ACREDITACIÓN DE FORMACIÓN-PROGRAMAS DE

SEGURIDAD. […] PARÁGRAFO 2o. Los cuerpos especializados de Policía de tránsito urbano y Policía de Carreteras de la Policía Nacional y los cuerpos especializados de agentes de policía de tránsito dependientes de los organismos de tránsito departamental, metropolitano, distrital y municipal, deberán acreditar formación técnica o tecnológica en la materia (Negrillas del actor). […] ARTÍCULO 6°. Organismos de tránsito. […] PARÁGRAFO 2o. Le corresponde a la Policía Nacional en su cuerpo especializado de carreteras el control de las normas de tránsito y la aplicación de este código en todas las carreteras nacionales por fuer a del perímetro urbano de los municipios y distritos (Negrillas del actor). […] ARTÍCULO 7°. CUMPLIMIENTO RÉGIMEN NORMATIVO. […] PARÁGRAFO 1o. La Policía Nacional con los servicios especializados de Policía de Carreteras y Policía Urbana de Tránsito, contribuirá con la misión de brindar seguridad y tranquilidad a los usuarios de la Red Vial Nacional (Negrillas del actor). PARÁGRAFO 2o. La Policía Nacional reglamentará el funcionamiento de la Seccional de Formación y Especialización en Seguridad Vial, de sus cuerpos especializados de policía urbana de tránsito y policía de carreteras, como instituto docente con la facultad de expedir títulos de idoneidad en esta área, en concordancia con la Ley 115 de 1994

(Negrillas del actor). […] PARÁGRAFO 4o. Los organismos de tránsito podrán celebrar contratos y/o convenios con los cuerpos especializados de policía urbana de tránsito mediante contrato especial pagado por los distritos, municipios y departamentos y celebrado con la Dirección General de la Policía. Estos contratos podrán ser temporales o permanentes, con la facultad para la policía de cambiar a sus integrantes por las causales establecidas en el reglamento interno de la institución policial. Ver Concepto del Consejo de Estado 1826 de 2007 […]” (Negrillas del actor). Del Decreto 4224 de 2006 “[…] Artículo 11. Funciones de la Dirección de Tránsito y Transporte. La Dirección de Tránsito y Transporte cumplirá las siguientes funciones:

1. Dirigir el servicio de Policía de Tránsito y Transporte a nivel Nacional, en áreas urbanas y rurales según lo dispuesto en el Código Nacional de Tránsito y Transporte y demás normas que lo modifiquen, aclaren o adicionen (Negrillas del actor).

[…]”. III.4. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad9 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea

materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]10” En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley11. En este punto cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 9 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015

(Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 10 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 11 Constitución Política, artículo 238. Cabe advertir, que al juez o magistrado ponente solo se le permite decretar medidas cautelares de oficio, en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en aquellos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos. En este caso, el juez administrativo actúa como juez constitucional. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un

statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.12 Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”13. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). 12 Artículo 230 del C.P.A.C.A. 13 Artículo 229 del CPACA.

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.14 (Negrillas fuera del texto). Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es

dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. 15(Negrillas no son del texto). 14 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener

que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. III.5. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo16, se encuentra la figura de la suspensión provisional

de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.17 De otra parte, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose qué en acciones, distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 16 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o

actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 17 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas18. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: “Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que co