CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00023-00-2018

AMBIENTAL – Licencias, permisos y concesiones / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se otorga una licencia ambiental para el proyecto variante Mocoa San Francisco / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedente al no advertirse sustentación que permita la comparación normativa para deducir la presunta violación [L]a parte actora solicitó la suspensión provisional de la norma acusada con fundamento en que se desconoció la existencia de comunidades indígenas en el área del proyecto sobre el cual se otorgó la licencia ambiental, razón por la cual indicaron que el acto administrativo demandado incurrió en los cargos de falsa motivación y violación de las normas en que debía fundarse […] Para resolver se considera que no están presentes los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del C.P.A.C.A. para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se sustentó en la forma en que lo ordena la citada disposición, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la medida cautelar que nos ocupa. En efecto, de la lectura de la solicitud de suspensión provisional se advierte que la parte actora no realizó la confrontación del acto demandado frente a las normas que consideraba estaban siendo vulneradas, de forma que se pueda vislumbrar si hay mérito para decretar la medida cautelar. Por el contrario, en la solicitud se hace referencia a un supuesto de hecho, esto es, a la contradicción de pronunciamientos realizados por

las autoridades públicas y el sentir de los pueblos indígenas, lo cual deberá ser analizado en conjunto con los demás elementos probatorios que se practiquen en el proceso y que consten en el expediente. La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2013-00023-00, C.P. Guillermo

Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00023-00

Actor: JUAN MANUEL SIGINDIOY JAMIOY Y JUSTO JUAJIBIOY JAMIOY

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Referencia: No es procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo que otorga licencia ambiental por falta de sustentación de la medida cautelar.

Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el

Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo de 2018 proferido por la Sala plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto, por lo tanto, corresponde a la Sala resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 2170 del 5 de diciembre de 2008, “Por la cual se otorga una Licencia Ambiental para el proyecto ‘variante Mocoa – San Francisco’ y se toman otras determinaciones”, expedida por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible).

I. La solicitud de suspensión provisional 1.1. En un acápite especial de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de la norma acusada con fundamento en que se desconoció la existencia de comunidades indígenas en el área del proyecto sobre el cual se otorgó la licencia ambiental, razón por la cual indicaron que el acto administrativo demandado incurrió en los cargos de falsa motivación y violación de las normas en que debía fundarse, cuyo tenor es el siguiente1: “RESOLUCIÓN NÚMERO (2170) 5 de Diciembre de 2008

“POR LA CUAL SE OTORGA UNA LICENCIA AMBIENTAL PARA EL

PROYECTO “VARIANTE MOCOA – SAN FRANCISCO” Y SE TOMAN

OTRAS DETERMINACIONES”

LA DIRECTORA DE LICENCIAS, PERMISOS Y TRÁMITES

AMBIENTALES En ejercicio de las funciones delegadas en la Resolución 1393 del 8 de agosto del 2007, proferida por el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en concordancia con el Decreto 1220 de 2005, modificado por el Decreto 500 del 20 de febrero de 2006, el Decreto 3266 del 8 octubre de 2004, el Decreto 216 de 2003, la Ley 790 de 2002, la Ley 99 de 1993 y 1 Sólo se transcribirán los apartes más relevantes para el caso, debido a su extensión.

CONSIDERANDO

ANTECEDENTES (…) Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS, mediante oficio con radicación de este Ministerio 3113-1-16694 de 4 de diciembre de 2002, remitió copia de la certificación del Ministerio del Interior sobre la no existencia de comunidades indígenas y negras en el área de influencia del proyecto. (…) Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS, mediante oficio con radicación de este Ministerio 4120-E1-112606 de octubre 1º de 2008, entregó el “Documento de Aclaraciones y Complementaciones Estudio de Impacto Ambiental – “Variante San Francisco Mocoa”, el cual contiene los soportes técnicos detallados para continuar con la evaluación de la Licencia Ambiental del Proyecto. Así mismo, solicita el levantamiento de veda que no se había realizado en escritos anteriores y anexó oficio OFI0827386-DAI-1400 de 11 de septiembre de 2008, mediante el cual el Ministerio del Interior y de Justicia – Dirección de

Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, ratifica que no se registran comunidades indígenas y negras en el área del proyecto. (…) RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO.- Sustraer de la Reserva Forestal de la Ley 2º de 1959 de la Amazonía - Reserva Forestal Protectora de la Cuenca Alta del Río Mocoa, una superficie de 94.465 hectáreas, las cuales corresponderán a 89,26 hectáreas de sustracción permanente y de 5,2 hectáreas de sustracción temporal, como se determina a continuación: (…) ARTÍCULO SEXTO.- Otorgar Licencia Ambiental al proyecto “Variante Mocoa - San Francisco”, solicitada por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS, localizada en los municipios de Mocoa y San Francisco, en el departamento de Putumayo (…)”. 1.2. El demandante sostuvo que el acto administrativo demandado contradice los artículos 14, 18 y 20 del Decreto 1220 de 2005, el artículo 4° del Decreto 3266 de 2004, los artículos 2, 22 y 76 de la Ley 99 de 1993, el Decreto 1320 de 1998, los artículos 1°, 2°, 7°, 8°, 29 y 330 de la Constitución Política, y los artículos 2.1, 3.1, 4.1, 5, 6.1, 7.1, 13.1, 14.1 y 15.2 de la Ley 21 de 1991. 1.3. Fundamentó la solicitud de suspensión provisional como se pasa a exponer:

“IV. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

Hacemos expresamente esta solicitud, en los términos del artículo 238 de la Constitución Política de 1991: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Al respecto el artículo 231 de la ley 1437 de dieciocho (18) de enero de dos mil once (2011) dispone que “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas a (sic) con la solicitud”. En consecuencia, la suspensión provisional está supeditada a que el acto demandado contravenga de manera evidente las normas superiores en las que debe fundarse. En el presente caso, se solicita la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución No. 2170 de cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008), “POR LA CUAL SE OTORGA UNA LICENCIA AMBIENTAL PARA EL PROYECTO “VARIANTE MOCOA – SAN FRANCISCO” Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES”, por la FALSA MOTIVACIÓN y la VIOLACIÓN

DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE.

En el presente caso la trasgresión evidente se ve consumada con el desconocimiento de la existencia de comunidades indígenas en el área

del proyecto. Afirmación que es contradictoria con pronunciamientos mismos de las autoridades públicas y con el sentir de los pueblos indígenas. En consecuencia, Señor Magistrado, de manera respetuosa le solicitamos suspender provisionalmente la Resolución No. 2170, hasta tanto se clarifique judicialmente si en el área del proyecto hay o no, presencia de comunidades indígenas y se falle de fondo en el presente proceso”2.

II. Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas Por medio de auto calendado el 22 de abril de 2014 la Consejera María Claudia Rojas Lasso corrió traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional, sin que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible haya descorrido el referido traslado.

III. Caso concreto 2 Folio 43 del Cuaderno de Medidas Cautelares. 3.1. Ahora bien, esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, lo siguiente: “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado

artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto

demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”. 3.2. Entra la Sala a determinar si es procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo demandado: Para resolver se considera que no están presentes los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del C.P.A.C.A. para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se sustentó en la forma en que lo ordena la citada disposición, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la medida cautelar que nos ocupa. En efecto, de la lectura de la solicitud de suspensión provisional se advierte que la parte actora no realizó la confrontación del acto demandado frente a las normas que consideraba estaban siendo vulneradas, de forma que se pueda vislumbrar si hay mérito para decretar la medida cautelar. Por el contrario, en la solicitud se hace referencia a un supuesto de hecho, esto es, a la contradicción de pronunciamientos realizados por las autoridades públicas y el sentir de los pueblos indígenas, lo cual deberá ser analizado en conjunto con los demás elementos probatorios que se practiquen en el proceso y que consten en el expediente. La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos.

Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace la parte actora, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229. En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por

violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente. Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”3, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida. En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los

argumentos que utilizó para otros fines procesales. Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia4 y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto. 3 Folio 94 cuaderno principal. 4 En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone. “Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.” A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior. Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora

omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.”. Visto lo anterior, habrá de negarse la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, RESUELVE NEGAR la suspensión provisional de la Resolución No. 2170 del 5 de diciembre de 2008, “Por la cual se otorga una Licencia Ambiental para el proyecto ‘variante Mocoa – San Francisco’ y se toman otras determinaciones”, expedida por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), de acuerdo con lo enunciado en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado