CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00038-00-2018

MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARESDefinición / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-0002015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de acto por medio del cual se concedió el registro de una marca / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA – Para fijar el alcance de las normas invocadas, mediante la interpretación

prejudicial en el momento procesal oportuno / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por cuanto su análisis implicaría fijar el alcance de las normas enjuiciadas, lo cual compete al Tribunal Andino de Justicia [E]n aquellos casos en que las normas invocadas como violadas sean parte del ordenamiento jurídico comunitario, no puede emitirse pronunciamiento mientras no se cuente con la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues sin ella no es factible decidir sobre el alcance de las normas, como bien lo dispone el artículo 123 del Estatuto del Tribunal Andino de Justicia. […] [E]l Despacho encuentra que no es posible hacer la confrontación directa del acto acusado con las disposiciones andinas invocadas, por cuanto ello implicaría, necesariamente, fijar el alcance de las mismas, labor que, como ya se advirtió, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al momento de emitir la interpretación prejudicial que se le solicite. Así las cosas, el Despacho negará la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 28121 de 30 de abril de 2012, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Sección Primera, de 18 de octubre de 2007, Radicación 11001-03-24-000-2007-00191-00, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; 30 de abril de 2008, Radicación 11001-03-24-000-200700404-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno y 24 de julio de 2008, Radicación

11001-03-26-000-2008-00235-00, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 123

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00038-00

Actor: GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN 28121 DE 30 DE ABRIL DE 2012, POR MEDIO DE LA

CUAL SE CONCEDIÓ EL REGISTRO DE LA MARCA GEOPRODUCTION OIL

AND GAS COMPANY (NOMINATIVA), PARA DISTINGUIR PRODUCTOS

COMPRENDIDOS EN LA CLASE 35 DEL NOMENCLÁTOR DE LA CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE NIZA El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 28121 de 30 de abril de 2012 "[…] por la cual se concede un registro […]”, expedida por la expedida por la Superintendencia de Industria y

Comercio.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda Mediante escrito presentado ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el apoderado judicial de la empresa GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad relativa consagrado en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “[…] PRIMERA: Que es nula la Resolución por haber sido solicitado el registro de Marca de mala fe.

SEGUNDA: Que es nula la Resolución por ser la Marca idéntica al nombre comercial “Geoproduction Oil and Gas Company”.

TERCERA: Que como consecuencia de cualquiera o de todas las declaraciones mencionadas en los numerales precedentes: a) Se declare la nulidad del registro de la Marca en la clase 35 de la Clasificación de Niza Edición 9ª. b) Se ordene a la SIC cancelar el registro de la Marca en la clase 35 de la Clasificación de Niza Edición 9ª. c) Se ordene a la Nación, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Superintendencia de Industria y Comercio, Dirección de Signos Distintivos, publicar la sentencia que se dicte en el proceso, en la Gaceta de Propiedad Industrial […]”.

I.2. La solicitud de suspensión provisional En cuaderno separado la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 28121 de 30 de abril de 2012, para lo cual

señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de una marca que es coincidente con el nombre comercial de una empresa previamente constituida en Colombia. Precisó que “[…] como se desprende de los hechos y pruebas, la Marca (sic) fue concedida como consecuencia de actos de mala fe de los Solicitantes (sic) y resulta además, violatoria de derechos adquiridos por GEOPRODUCTION, pues se trata de un registro de una marca idéntica al nombre comercial y a la razón de mi representada, cuyo uso ahora es pretendido por Pérez Téllez generaría confusión en el mercado […]”. Sostuvo que además de la identidad entre la marca y el nombre comercial, el registro fue concedido a personas que actuaron de manera contraria a derecho, para lo cual resaltó que “[…] los solicitantes faltaron a su deber legal como administradores, de actuar de buena fe y, por el contrario, dispusieron de manera oculta, de bienes intangibles y atributos de la personalidad de la demandada cuando su obligación era precisamente proteger los bienes de su representada […]”. Finalmente, aseveró que el señor “[…] Pérez Téllez, solicitó expresamente a GEOPRODUCTION el pago por el uso de la marca mediante la conciliación solicitada, cuando conoce plenamente que GEOPRODUCTION hace uso legítimo de su nombre comercial y razón social desde el momento de su establecimiento en Colombia hace más de 10 años y entiende que una reclamación sobre derechos de propiedad intelectual puede entorpecer el proceso de venta que se encuentra adelantando mi representada […]”. I.3. Traslado de la solicitud de la medida cautelar

Mediante providencia de 21 de septiembre de 2015, el Magistrado conductor del proceso dispuso dar traslado a la entidad demandada de la solicitud de la medida cautelar presentada por la parte actora, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, tal y como se observa a continuación: I.3.1. La Superintendencia de Industria y Comercio El apoderado judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio aseveró que la parte demandante no cumplió con los requisitos necesarios para el estudio de la medida cautelar, pues en su solicitud no acreditó que exista un peligro que sea necesario precaver con el decreto de la suspensión provisional del acto demandado. Advirtió que con la solicitud de medida cautelar se pretende el juez de la causa realice un análisis de fondo que solo es factible al proferirse la sentencia, afirmación que sustenta en el sentido en que dentro del trámite de la solicitud de registro de la marca no se ejerció por parte de la empresa demandante oposición, por lo que pretende que ahora se analicen hechos que deben probarse dentro del curso del proceso, y que no pueden ser evaluados de manera preliminar. Agregó que la solicitud no es viable cuando la infracción que se alega conlleve la interpretación de normas comunitarias, ya que de conformidad con el último inciso del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, para proceder a ello se requiere obligatoriamente interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

II. CONSIDERACIONES II.1. El acto administrativo acusado

Lo es la Resolución 28121 de 30 de abril de 2012, por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de la marca GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY (nominativa), para distinguir productos comprendidos en la clase 35 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza. II.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo. Sobre la finalidad1 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]2” En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contenciosoadministrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo “[…] por los motivos y con los requisitos que establezca la ley […]”3. En este punto cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”. En esta última disposición (artículo 229) se señala que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente 1 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 2 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte

(20) de noviembre de dos mil trece (2013). 3 Constitución Política, artículo 238. sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cabe advertir, que al juez o magistrado ponente solo se le permite decretar medidas cautelares de oficio, en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en aquellos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.4 Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción

de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “[…] podrá decretar las que considere necesarias […]”5. No obstante lo anterior, en los términos del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]” (Resaltado fuera del texto). 4 Artículo 230 del CPACA. 5 Artículo 229 del CPACA. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o

perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”6 (Negrillas fuera del texto). Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]”7 (Negrillas fuera de texto). 6 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «[…] Se ha sostenido en anteriores

ocasiones: […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble

el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. II.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo8, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]” 9. De otra parte, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los

actos administrativos se supeditaba a la “[…] manifiesta infracción de la norma invocada […]” indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 8 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción

según la Ley (parágrafo). 9 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas10. Entonces, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]”11. II.4. El caso concreto En el caso que nos ocupa, la parte actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución 28121 de 30 de abril de 2012, por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de la marca GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY (nominativa), para distinguir productos comprendidos en la clase 35 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, por considerar que la misma fue concedida no obstante ser 10 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto

administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). 11 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «[…] Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que

la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia […]». (Negrillas fuera del texto). coincidente con un nombre comercial preexistente, lo cual le está generando perjuicios, pues el titular de la marca está demandando derechos económicos por

su uso. Respecto de la solicitud de suspensión provisional, el Despacho encuentra que la parte actora invoca como disposición quebrantada el artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, específicamente sus literales b), d) y f), por lo cual es necesario determinar si, para este momento procesal, es posible realizar la confrontación de dicha norma comunitaria con el acto demando. Al respecto, el Despacho recuerda que el artículo 123 del Estatuto del Tribunal Andino de Justicia, establece la procedencia de la interpretación prejudicial obligatoria, señalando para el efecto lo siguiente: “[…] Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal […]” (negrillas fuera del texto). De la norma transcrita se concluye que la interpretación prejudicial es obligatoria, en aquellos procesos de única instancia en los que el juez nacional decida sobre la aplicación de una norma comunitaria, por lo cual en los mismos debe ordenarse la suspensión del trámite, hasta tanto se cuente con dicho trámite. Tratándose de la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de un acto administrativo, el artículo 141 del CPACA establece como requisito para su procedencia, que se realice una confrontación del acto administrativo enjuiciado

con las normas invocadas como violadas, lo que implica que el juez, al momento de emitir su pronunciamiento, necesariamente debe requerirse al alcance de las mismas y fijar una postura sobre su interpretación. Teniendo en cuenta lo anterior, en aquellos casos en que las normas invocadas como violadas sean parte del ordenamiento jurídico comunitario, no puede emitirse pronunciamiento mientras no se cuente con la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues sin ella no es factible decidir sobre el alcance de las normas, como bien lo dispone el artículo 123 del Estatuto del Tribunal Andino de Justicia. Cabe resaltar que la Sala, en relación con este mismo asunto de controversia, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades el sentido de señalar que, en temas comunitarios, para adoptar la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado se requiere previamente de la interpretación prejudicial proveniente del Tribunal de la Comunidad Andina, para precisar el alcance y aplicación de las normas invocadas como violadas. En este sentido, en providencia de fecha 18 de octubre de 200712, sostuvo lo siguiente: “[…] como en este caso se controvierte el registro de una marca, es indispensable obtener la interpretación prejudicial que de las normas comunitarias debe hacer el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por solicitud que deberá formularse según lo previsto en el artículo 123 del Tratado y Estatuto de este Tribunal que dispone que «de oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho

interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante oficio la interpre