CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00067-00-2019

Radicación: 11001032400020130006700

Demandante: Adán Gil Pérez y otro PRESTACIÓN SERVICIO DE SALUD - Por entes territoriales / CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Por entes territoriales / CREACIÓN

DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL MUNICIPAL – Prohibición / CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Habilitación a los distritos y municipios sujeta a reglamentación por el Gobierno Nacional / PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD POR EL MUNICIPIO – Prohibición de asumir directamente nuevos servicios y ampliar los existentes / EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA – No configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La norma regulada, esto es, el artículo 45 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, supeditó la prestación de los servicios de salud de los distritos y municipios que no los hayan asumido, a la reglamentación y al plazo que para el efecto definiera el Gobierno Nacional. Del tenor literal de la norma reglamentada no se puede colegir que haya autorizado a los municipios para crear Empresas Sociales del Estado ni que contradiga o derogue el parágrafo del artículo 44 ibídem. […] En suma, el Gobierno Nacional no excedió su potestad reglamentaria al establecer a través del aparte normativo cuestionado que ningún municipio podía asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y que están obligados a articularse con la red departamental; lo que está en consonancia con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 44 de la Ley

715 de 2001 que asignó las competencias de los municipios en materia de salud, de donde deviene que tampoco puede autorizar la constitución o constituir nuevas ESEs, o ampliar la cobertura de sus servicios, que son los mecanismos por excelencia a través de los cuales podría infringirse la prohibición. POTESTAD REGLAMENTARIA – Sentido y alcance / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA PRESTACIÓN SERVICIO DE SALUD - Por entes territoriales / CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL MUNICIPAL – Prohibición / PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD POR EL MUNICIPIO – Prohibición de asumir directamente nuevos servicios y ampliar los existentes / AUTONOMÍA TERRITORIAL – Límites / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA TERRITORIAL – No vulneración / [L]a Sala no advierte que el aparte normativo demandado [Decreto 4973 de 2009 artículo 2 parágrafo] constituya una limitación a ninguno de los elementos de la autonomía territorial o a la descentralización, puesto que en un Estado social de derecho no existen poderes y autonomías absolutas y la Carta Política y el legislador han fijado limitaciones recíprocas a través de la asignación de funciones en cada uno de los niveles, que en materia de salud tienen su sustento en el artículo 49 Superior. DEMANDA – Carga argumentativa / CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Exigencias: claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA - Probada de oficio al ser insuficiente la carga argumentativa del concepto de violación / FALLO INHIBITORIO

[L]a Sala advierte es que, aunque en la audiencia inicial se declaró no probada la excepción de inepta demanda formulada por el Departamento Nacional de Planeación, en relación con el cargo de violación de las normas constitucionales que invocó la parte actora, no es posible descender al estudio de la alegada Radicación: 11001032400020130006700

Demandante: Adán Gil Pérez y otro vulneración de los artículos 1, 2, 49 y 209 de la Carta Política, en la medida que no se cumplen los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que exige el cargo de violación, tal como lo dispone el artículo 1624 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que omitieron explicar de qué manera la disposición cuestionada las infringió; por lo tanto, se declarará de oficio la excepción de inepta demanda frente a éstas.

FUENTE FORMAL: CONSTTIUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 154 LITERAL C / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 44 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 45

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4973 DE 2009 (23 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00067-00

Actor: ADÁN GIL PÉREZ Y GUSTAVO ADOLFO BORBÓN GARCÍA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN – DNP Referencia: NULIDAD Tesis: No excedió el Gobierno Nacional la potestad reglamentaria al proferir la disposición que prohibió a los municipios asumir directamente nuevos servicios de salud o ampliar los existentes, esto es, crear Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o crear o ampliar los servicios habilitados en las existentes No infringió el principio de autonomía territorial la disposición que prohibió que los municipios pudieran asumir directamente nuevos servicios de salud o ampliar los existentes, es decir, la creación de Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o crear o ampliar los servicios habilitados en las existentes SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a decidir en única instancia la demanda interpuesta por los señores ADÁN GIL PÉREZ y ADOLFO BORBÓN GARCÍA en contra de la Radicación: 11001032400020130006700

Demandante: Adán Gil Pérez y otro

NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y EL

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA Los actores en ejercicio del medio de control de Nulidad previsto por el artículo 137 de la Ley 1437 del 18 de enero de 20111, presentaron demanda2 en contra del Ministerio de Salud y Protección Social y el Departamento Nacional de Planeación,

con la pretensión que se declare la nulidad del inciso primero del parágrafo del artículo 2 del Decreto 4973 del 23 de diciembre de 2009, " Por el cual se establecen los requisitos y procedimientos para la certificación de la asunción de la prestación de los servicios de salud y se dictan otras disposiciones", el cual dispuso textualmente3: “[…] DECRETO 4973 DE 2009 (Diciembre 23) Por el cual se establecen los requisitos y procedimientos para la certificación de la asunción de la prestación de los servicios de salud y se dictan otras disposiciones. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en el literal c) del artículo 154 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 45 de la Ley 715 de 2001 modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, y CONSIDERANDO: Que el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, determina que es competencia de los departamentos organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de instituciones públicas prestadoras de servicios de salud en su jurisdicción. 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Folios 31 a 36 cuaderno principal. La demanda fue promovida en ejercicio del medio de control de Nulidad por Inconstitucional de que trata el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, por lo que el magistrado sustanciador la adecuó a Nulidad como se colige del auto proferido el 24 de abril de

2013 que dispuso su inadmisión visible a folios 39 y 40 ibídem. 3 El aparte normativo subrayado corresponde al objeto de la demanda.

Radicación: 11001032400020130006700

Demandante: Adán Gil Pérez y otro Que el parágrafo del artículo 44 de la mencionada ley, determinó "que ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental".

Que el artículo 45 de la Ley 715 de 2001, modificado con el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, establece la posibilidad de que los municipios asuman la prestación de servicios de salud si cumplen con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. En mérito de lo expuesto,

DECRETA: CAPITULO I Objeto y campo de aplicación

(…) CAPITULO II Asunción de la Prestación de los Servicios de Salud Artículo 2°. De la asunción de la prestación de los servicios de salud. Se entiende por asunción de la prestación de los servicios de salud por parte de los municipios certificados, la gestión de los recursos propios o asignados para garantizar la prestación de servicios de salud de baja complejidad requeridos por la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, de manera oportuna y eficiente, a través de las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, atendiendo el diseño de la red de prestación de servicios de salud definida por el respectivo departamento y las normas relacionadas que regulan y controlan la oferta. Cuando la oferta de servicios de las Empresas Sociales del Estado no sea

suficiente en el municipio o en su área de influencia, el municipio certificado, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o quien este delegue, podrá contratar con otras instituciones prestadoras de servicios de salud debidamente habilitadas. Parágrafo. Ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental. Se entiende por asumir directamente nuevos servicios de salud o ampliar los existentes, la creación de Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o la creación o ampliación de los servicios habilitados en las existentes. Sin embargo, si en concepto del departamento se requiere la ampliación de los servicios en un municipio certificado para gestionar la prestación de servicios de salud, esta ampliación se realizará a través de las Empresas Sociales del Estado existentes que operen en el área de influencia del departamento. Estas modificaciones deben ser aprobadas por las autoridades nacionales correspondientes de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia. […]” Radicación: 11001032400020130006700

Demandante: Adán Gil Pérez y otro

(lo subrayado corresponde a lo acusado) 1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación Los demandantes consideran que con la expedición del decreto acusado se vulneraron las siguientes disposiciones: Constitucionales: artículos 1, 2, 49, 121, 18911, 209, 287, 3136.

Legales: artículo 25 de la Ley 1176 del 27 de diciembre de 20074.

Como razones de violación se expusieron las siguientes5: Luego de hacer referencia a la organización del Estado colombiano acorde con lo

previsto por el artículo 1 de la Constitución Política, señalaron que les compete a las corporaciones de elección popular a nivel territorial, la creación, transformación o reestructuración de las Empresas Sociales del Estado (ESE) para la prestación del servicio de salud, como lo dispone el artículo 3136 ibídem; agregaron que a los municipios les corresponde, en ejercicio de su autonomía, garantizar ese servicio público y para el efecto citaron los artículos 311 y 313 (numerales 6 y 10) de la norma ejusdem. Precisaron que, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional C-953 del 14 de noviembre de 20076, dicha autonomía se concreta en el respeto de toda autoridad pública a los derechos mínimos reconocidos a las entidades territoriales para gobernarse con sus propias autoridades, ejercer sus competencias, administrar sus recursos, establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales, como lo prescribe el artículo 287 Superior. Arguyeron que dichas empresas son un tipo de entidad descentralizada por servicios, según lo establecen los artículos 210 de la Carta Política, 68 de la Ley 489 de 1998 y 194 de la Ley 100 de 1993, por lo que su autonomía administrativa se encuentra reconocida en la ley; en ese sentido, únicamente el Congreso de la 4 Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 5 Folios 34 a 35 del cuaderno principal. 6 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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Demandante: Adán Gil Pérez y otro República puede imponer limitaciones a los municipios para determinar su propia

estructura administrativa, según lo prevé el artículo 287 Superior. Aseguraron que el Congreso de la República no puede delegar en el Gobierno Nacional la definición de los requisitos para determinar la estructura de la administración; a su vez éste último, carece de competencia constitucional para impedir a través de un decreto la creación de una Empresa Social del Estado, por lo que la norma acusada no podía establecer restricciones para que el legislador o los concejos municipales ejercieran sus atribuciones constitucionales; agregando que la potestad reglamentaria implica el sometimiento a la ley que se pretende desarrollar. Indicaron que el inciso primero del parágrafo del artículo 2 del Decreto 4973 de 2009 demandado, establece que ningún municipio puede crear Empresas Sociales del Estado y, por lo tanto, infringe la autonomía territorial y funcional, así como el principio de descentralización administrativa. Agregaron que la disposición cuestionada es contraria a la norma que reglamentó, esto es, el artículo 25 de la Ley 1175 de 2007, sin explicar cómo se concreta la contradicción; asimismo, infringió el principio de legalidad previsto por el artículo 121 Constitucional, dado que el Gobierno desbordó su competencia y se abrogó la facultad de interpretar erróneamente la ley que reguló, invadiendo la órbita funcional del Congreso de la República. Concluyeron que se debía tener en cuenta al momento de resolver el presente asunto el precedente jurisprudencial que consideran constituye la citada sentencia de la Corte Constitucional C-953 de 2007. Solicitud de medida cautelar

Mediante escrito separado la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del aparte normativo acusado, para lo cual expusieron básicamente los mismos argumentos que esgrimieron para sustentar la pretensión de nulidad7.

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 7 Folios 1 a 6 del cuaderno de medida cautelar.

Radicación: 11001032400020130006700

Demandante: Adán Gil Pérez y otro 2.1. La demanda8 fue admitida mediante auto del 29 de agosto de 20139 y notificada personalmente a través de correo electrónico remitido el 30 adiado10; asimismo, por auto de la citada fecha se corrió traslado a los demandados de la solicitud de suspensión provisional11. 2.2. Por auto del 30 de septiembre de la misma anualidad, fue denegada la solicitud de suspensión provisional de la disposición demandada12. 2.3. El Ministerio de Salud y Protección Social, actuando por conducto de apoderada judicial, mediante oficio radicado el 2 de octubre de 2013, esto es, en oportunidad, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos13: Afirmó que el artículo 44 de la Ley 715 de 2001 no asignó a los municipios competencias en relación con la prestación de los servicios de salud, pues lo que hizo fue otorgarles la dirección del sector salud a nivel municipal, el aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y de salud pública; mientras que en el parágrafo, el cual constituye el fundamento normativo de la demanda, dejó a salvo la posibilidad para que los municipios

certificados a 31 de julio de 2002 que venían prestando el servicio de salud continuaran haciéndolo con el cumplimiento de los requisitos y condiciones allí previstos, prohibiendo a todos los municipios la creación de nuevas ESEs. Manifestó que, acorde con lo previsto por los artículos 1, 287 y 311 de la Carta Política, la autonomía de las entidades territoriales se concreta a los aspectos administrativos, presupuestales y tributarios que les permite disponer de autoridades de gobierno propias, administrar sus recursos, establecer tributos, participar en el presupuesto nacional y ejercer sus competencias, que en materia de salud son las asignadas por el artículo 49 Superior y en la Ley 715 de 200114. 8 La demanda fue radicada el 21 de enero de 2013 según se observa el sello de radicación de la Corporación visible a folio 36 del expediente. 9 Folios 44 a 46 del cuaderno principal. 10 Folios 47 a 69 del cuaderno principal. 11 Folio 7 del cuaderno de medida cautelar. 12 Folios 33 a 41 del cuaderno de medida cautelar. 13 Folios 55 a 75 del cuaderno principal. 14 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre Radicación: 11001032400020130006700

Demandante: Adán Gil Pérez y otro Precisó que la Carta Política organizó el servicio público de salud en forma

descentralizada y por niveles de atención, y en desarrollo de este mandato constitucional, los artículos 42 a 46 de la Ley 715 establecieron funciones y responsabilidades específicas a la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios. Señaló que, en desarrollo del artículo 45 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, fue expedido el Decreto 4973 de 2009 que contiene el aparte acusado, cuyo objeto fue establecer las capacidades y estándares administrativos, fiscales y técnicos, así como los procedimientos y términos necesarios para que los municipios pudieran certificarse para asumir la prestación de los servicios de salud de baja complejidad dirigido a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda dentro de su jurisdicción, por lo que el Presidente de la República no infringió el principio de legalidad según se colige de los antecedentes de la norma objeto de censura15. En relación con los artículos 2 y 3 de la norma ejusdem, transcribió en extenso apartes de las sentencias C-1051 del 4 de octubre de 200116 y C-149 del 4 de marzo de 201017, proferidas por la Corte Constitucional, referidas a las manifestaciones de la autonomía territorial, su núcleo esencial y la distribución de competencias, para concluir que en un Estado social de derecho no existen poderes y autonomías absolutas puesto que la Carta Política y el legislador han fijado limitaciones recíprocas a través de la asignación de funciones en cada uno de los niveles, que en materia de salud tienen su sustento en el artículo 49

Superior. Adujo que las funciones de los municipios en esta materia se clasifican en: dirección en el ámbito municipal, de aseguramiento de la población y en salud pública; mientras que “(…) la ley ha asignado las funciones relacionadas con la prestación de servicios al ámbito departamental porque es allí donde debe darse una organización a las instituciones prestadoras de servicios de salud de tal otros. 15 El Ministerio de Salud y Protección Social remitió junto con su escrito de contestación los antecedentes administrativos de la norma acusada, visible a folios 70 a 75 del cuaderno principal. 16 M.P. Jaime Araujo Rentería. 17 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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Demandante: Adán Gil Pérez y otro manera que se realice la integración de los servicios que cada una de ellas puede prestar. (…)” Aseguró que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001, les corresponde a los departamentos gestionar la prestación de los servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad, sin que hubiera definido que los municipios tenían la competencia en dicha prestación, salvo aquellos certificados a 31 de julio de 2001, siempre y cuando cumplieran con la reglamentación que para el efecto se expidiera, advirtiendo que no podían asumir directamente tal función, ni ampliar los existentes, por lo que además quedaban obligados a articularse con la red departamental, según lo dispuso el parágrafo del artículo 44 ibídem, cuyo contenido fue reproducido por la disposición acusada.

Indicó que la sentencia citada por la parte actora como sustento de sus argumentos, C-953 de 2007 de la Corte Constitucional, debe tenerse en cuenta al

caso sometido bajo examen por los preceptos que allí se expusieron, y la facultad ejercida por el Gobierno Nacional para dictar el decreto demandado respondió a necesidades técnicas específicas del Ejecutivo, conforme con lo señalado por el artículo 18911 de la Constitución. Manifestó que el objeto del decreto que se acusa fue reglamentar los criterios técnicos relacionados con la gestión de las entidades territoriales, que obedecen al cumplimiento e integración armónica de las acciones entre los diferentes niveles; por lo que considera no existió una invasión de las competencias del legislador y por el contrario se trató del desarrollo de los parámetros allí previstos que por su naturaleza técnica pueden ser definidos mediante decretos reglamentarios. 2.4. El Departamento Nacional de Planeación contestó en oportunidad la demanda a través de su apoderado judicial, en donde se opuso a la prosperidad de las pretensiones, así18: Sostuvo que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus propios intereses acorde con lo preceptuado por el artículo 287 de la Carta Política y la norma demandada lo que hizo fue desarrollar de manera integral el artículo 45 18 Folios 76 a 83 del cuaderno principal.

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Demandante: Adán Gil Pérez y otro de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007; por lo tanto, el aparte que se acusa está acorde con lo dispuesto en dicha norma legal.

Agregó con fundamento en la sentencia C-1005 del 15 de octubre de 200819, que la

segunda parte del parágrafo acusado, esto es, “[s]e entiende por asumir directamente nuevos servicios de salud o ampliar los existentes, la creación de Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o la creación o ampliación de los servicios habilitados en las existentes […]”, lo que hizo el Gobierno Nacional fue una delimitación conceptual de las formas como sería posible asumir o ampliar los servicios de salud, por un lado, a través de la creación de una ESE y, por otro, en caso de existir tal institución, se fijen nuevos servicios en su interior, conforme con lo previsto en la disposición reglamentada. Señaló que, acorde con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 4973, la Ley 10 del 10 de enero de 199020 y la Ley 60 del 12 de agosto de 199321, modificada por la Ley 715 de 2001, las acciones de los municipios certificados que asumieron la prestación de los servicios de salud están definidas por el primer nivel de complejidad, de manera que, no es dable que una entidad territorial de dicha categoría pueda ampliarlos a los niveles segundo y tercero; no obstante, el aparte normativo cuestionado definió una excepción consistente en el concepto que para el efecto dicte el respectivo departamento. Aseveró que si se permitiera que los municipios se certifiquen libremente en salud o amplíen los servicios con la creación de nuevas IPS públicas, o que extienda los ya existentes, conllevaría a una colisión de competencias con los departamentos por cuanto tienen la titularidad para organizar de la red prestadora de servicios de salud en su jurisdicción, según lo prevé el artículo 43 de la Ley 715 de 2001; por lo

que una iniciativa individual con dicho propósito, debe ejecutarse de manera articulada con la red departamental para garantizar el acceso a la población en condiciones de eficiencia y sostenibilidad. 19 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 20 Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones. 21 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones., se observa que dicha norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

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Demandante: Adán Gil Pérez y otro Finalmente, aseveró que los argumentos que plantearon los actores en relación con la falta de correspondencia entre la norma acusada y la Constitución, no permite hacer ningún tipo de confrontación por cuanto “[l]a demanda plantea una serie de percepciones o consideraciones de carácter subjetivo sin descender a la forma en que se concreta la violación […]”, para lo cual se apoyó en la sentencia C012 del 20 de enero de 2010 de la Corte Constitucional22 en la cual se hizo alusión al deber de exponer con claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia las razones que fundamentan el cargo de constitucionalidad, que a su juicio no se encuentran presentes en el presente asunto. 2.5. De las excepciones planteadas por los apoderados de los organismos demandados, no hubo pronunciamiento, según consta en la certificación secretarial

del 12 de mayo de 2014 visible a folio 95 del cuaderno principal. 2.6. El 21 de noviembre de 2014, el despacho sustanciador llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual declaró no probada la excepción de inepta demanda alegada por el Departamento Nacional de Planeación; asimismo, abrió a pruebas el proceso, consideró innecesario realizar audiencia de alegaciones y juzgamiento y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que presentaran alegatos de conclusión y rindiera el concepto respectivamente23. 2.6.1. Los actores mediante escrito separado, descorrieron el traslado en donde básicamente reiteraron los argumentos que expusieron en el libelo de la demanda24. 2.6.2. Los apoderados del Departamento Nacional de Planeación25 y del Ministerio de Salud y protección Social presentaron en tiempo sus respectivos escritos, manifestando en esencia las mismas consideraciones que arguyeron en su contestación. 22 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 23 Folios 101 a 109 obra el acta de la audiencia y a folio 110 el CD de la misma, del cuaderno principal. 24 A folios 111 a 113 del cuaderno principal se encuentra el escrito presentado por el señor Gustavo Adolfo Borbón García; mientras que a folios 119 a 122 ibídem se encuentra el radicado por el señor Adán Gil Pérez. 25 Folios 123 a 137 del cuaderno principal.

Radicación: 11001032400020130006700

Demandante: Adán Gil Pérez y otro

2.6.3. Por su parte, el señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa ante esta Corporación, en el concepto rendido en tiempo, solicitó que se negara la pretendida nulidad, para lo cual señaló26: Que el artículo 2 del Decreto 4973 de 2009 que contiene el aparte normativo acusado, hace alusión a la gestión de recursos propios y asignados que garantizan servicios de salud de baja complejidad para la población pobre, en lo que no haya sido cubierto por los subsidios a la demanda, los cuales deben canalizarse a través de las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en razón a que son las encargadas de dicha prestación, como parte de la red de servicios definida por los departamentos. Afirmó que la referida disposición determinó que, en los eventos donde la oferta de servicios de las ESE no sea suficiente en el municipio o área de influencia, es posible acudir a otras instituciones prestadoras facultadas para ello, siempre que se trate de un municipio certificado y medie autorización del Ministerio de Salud y Protección Social; mientras que en su parágrafo, dispuso que ningún municipio puede asumir nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes, específicamente cuando se pretenda la creación de Empresas Sociales del Estado del nivel municipal, o en la creación o ampliación de sus servicios; quedando con la obligación de articularse con la red departamental. Aseguró que el parágrafo acusado está en consonancia con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001. Precisó que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 194 de la Ley 100 de

1993, las ESEs son entidades públicas a través de las cuales la Nación y las entidades territoriales prestan en forma directa los servicios de salud, concluyendo que una forma en la que pueden incurrir en la prohibición de que trata la Ley 715 de 2001, es creando este tipo de empresas, como lo previó la norma cuestionada. En cuanto a la violación de la autonomía territorial de los municipios, aseguró que la Corte Constitucional, en la sentencia C-321 del 11 de mayo de 200927, sostuvo que no puede ser entendido como un poder soberano y debe desarrollarse dentro 26 Folios 138 a 147 del cuaderno principal. 27 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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Demandante: Adán Gil Pérez y otro de los límites de la Constitución y la ley28, por lo que le corresponde al legislador determinar las condiciones básicas de la autonomía y definir las competencias del orden nacional, las cuales deberán desarrollarse conforme con el principio de coordinación y respetando el principio de subsidiariedad.

Aseveró que en materia de regulación del servicio público de salud, su régimen legal es fijado por la ley y le corresponde al Estado definir las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, según lo prevé el artículo 49 Superior y como lo señaló la sentencia de la Corte Constitucional C-791 del 24 de septiembre de 200229; que la Ley 715 de 2001, fijó las funciones para la Nación (artículo 42), los departamentos (artículo 43), los municipios (artículo 44) y distritos (artículo 45), que integran el régimen jurídico de este servicio.

En relación con la contradicción alegada por los actores entre el parágrafo demandado y el artículo 25 de la Ley 1175 de 2007, que modificó el artículo 45 de la Ley 715 de 2001, “[q]ue resulta ser, en últimas, una contradicción entre dicho artículo y el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 […]”; pero es aparente y se resuelve a partir de lo dispuesto por el artículo 49 ibídem, el cual asignó a los municipios la competencia en la presta