CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00103-00-2019

AUDIENCIA INICIALSaneamiento del proceso / AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / EXCEPCIÓN PREVIA DE CADUCIDAD /

ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA – Caducidad / EXCEPCIÓN PREVIA DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA – No probada

[V]isto el artículo 172 mencionado supra, sobre la oportunidad para presentar la acción de nulidad relativa, estableciendo que prescribirá a los 5 años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado. Atendiendo a que: i) la Resolución núm. 32248 de 14 de junio de 2011, “por la cual se concede un registro”, expedida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se concedió el registro de la marca mixta SER>I SERVI, SUS GIROS, SUS PAGOS, para identificar servicios de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, se notificó personalmente el 20 de junio de 2011, como consta en la certificación expedida por la Secretaría de la Superintendencia de Industria y Comercio, visible a folio 84 del expediente; ii) la demanda se presentó en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación el día 5 de marzo de 2013, como se observa en el sello impuesto a folio 80 del expediente; y iii) la acción procedente es la de nulidad relativa, como se expuso previamente, la cual tiene un término de prescripción de 5 años. Considerando que, conforme a lo anteriormente expuesto, desde la notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de apelación hasta la presentación de la

demanda no han transcurrido más de 5 años y, en ese sentido, la demanda se presentó dentro de la oportunidad prevista en la norma comunitaria andina, este Despacho declarará no probada la excepción propuesta por la parte demandada. AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA - La tiene cualquier persona que busque controvertir la legalidad de un acto administrativo mediante el cual se concedió un registro marcario / EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – No probada por tener la parte demandante capacidad para comparecer al proceso Atendiendo a que: i) la parte demandante pretende la cancelación de un registro marcario por considerar que se concedió, entre otras cosas, en contravención a lo dispuesto en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486; ii) en virtud del artículo 172 mencionado supra, cualquier persona que busque controvertir la legalidad de un acto administrativo, mediante el cual se concedió un registro marcario, tiene legitimidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sin que requiera demostrar requisitos previos, en particular, la titularidad de un derecho marcario; iii) la parte demandante aduce ser la titular actual de las marcas nominativas SERVIRED, que identifican servicios de las clases 35 y 36 de la Clasificación Internacional de Niza; y iv) la parte demandante es una persona jurídica de carácter privada que no presenta limitación para acudir a la jurisdicción.

Este Despacho considera que la parte demandante tiene capacidad para ser parte en el proceso por lo que se encuentra legitimada en la causa por activa para ejercer la acción de nulidad del artículo 172 de la Decisión 486, motivo por el cual, la excepción propuesta por el tercero con interés directo en el resultado del proceso, Inverluna y Cía. S. en C.A., no tiene vocación de prosperidad y, en consecuencia, el Despacho la declarará no probada. AUDIENCIA INICIAL / FIJACIÓN DEL LITIGIO / POSIBILIDAD DE CONCILIACIÓN – No hay lugar por tratarse de una demanda en ejercicio de la acción de nulidad relativa que, por su naturaleza, no contiene pretensión de carácter patrimonial / DECISIÓN SOBRE EL DECRETO DE PRUEBAS / RECURSO DE REPOSICIÓN – Interpuesto contra decisión de negar el decreto de pruebas / AUTO QUE NIEGA EEL DECRETO DE UNA PRUEBA – Es susceptible del recurso de súplica cuando es proferido en procesos de única instancia / RECURSO DE REPOSICIÓN – Debe ser interpretado como de súplica Atendiendo a lo manifestado por el recurrente y vistos los artículos 242, 243 y 246 de la Ley 1437, atendiendo a que el recurso de reposición no es procedente por cuanto se trata de una decisión que por su naturaleza es apelable y que en estos casos, el recurso procedente es el de súplica, con fundamento en el parágrafo del artículo 318 de la Ley 1564, que establece que cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, se deberá tramitar la

impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente, este Despacho, declarara improcedente el recurso de reposición y lo tramitará por las por las reglas del recurso de súplica. Visto el artículo 246 de la Ley 1437, atendiendo a que se debe tramitar el recurso de súplica interpuesto, este Despacho remitirá el expediente al despacho que sigue en turno para lo de su conocimiento. En consecuencia, Resuelve: 1. Declarar improcedente el recurso de reposición y, en su lugar, tramitar el mismo por las reglas del recurso de súplica. 2. Remitir el expediente al despacho que sigue en turno para lo de su conocimiento y, en consecuencia, se suspende la presente audiencia hasta que sea resuelto el mismo.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 – ARTÍCULO 136 / DECISIÓN 486

DE 2000 – ARTÍCULO 159 / DECISIÓN 486 DE 2000 – ARTÍCULO 172 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 54 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00103-00

Actor: GLOBAL INVESTMENT & TRADING MANAGEMENT, INC

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC

Acción: NULIDAD RELATIVA

AUDIENCIA INICIAL

1. APERTURA E INSTALACIÓN: DR. SÁNCHEZ: Buenas tardes a todas y a todos.

En Bogotá, D.C., a las 2:16 p.m. del día 5 de agosto de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 este Despacho procede a llevar a cabo la AUDIENCIA INICIAL del proceso identificado con el núm. único de radicación 11001032400020130010300, iniciado por Global Investment & Trading Management, Inc., en adelante la parte demandante, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad relativa, en el cual pretende que se declare la nulidad de la Resolución núm. 32248 de 14 de junio de 2011, en adelante el acto administrativo acusado, y, en consecuencia, se solicita que se ordene a la parte demandada cancelar el registro la marca mixta SER>I SERVI, SUS GIROS, SUS PAGOS, concedida para identificar servicios de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante Clasificación Internacional de Niza, cuyo titular es Inverluna y Cía. S. en C.A., en adelante el tercero con interés directo en el resultado del proceso. En consecuencia, se declara abierta y debidamente instalada la presente audiencia inicial.

2. INSTRUCCIONES Y ADVERTENCIAS PREVIAS

DR. SÁNCHEZ: Para un desarrollo más eficiente de la audiencia, se informa a los presentes que en sus mesas encontrarán las instrucciones de orden metodológico que deberán tener en cuenta para el desarrollo de la misma y de sus intervenciones, incluido el uso del micrófono: las cuales fueron indicadas previamente por el Sr. Secretario.

Igualmente, se advierte a los presentes que, como Magistrado Ponente, tengo pleno conocimiento de los textos allegados al expediente y, por lo mismo, en aras de la celeridad, se recomienda respetuosamente dirigir sus intervenciones directamente a los temas centrales de la discusión y limitar la lectura de documentos a lo estrictamente necesario. Asimismo, se informa a las partes e intervinientes que las decisiones que se adopten por este Despacho, en el curso de esta audiencia, están contenidas en autos que se notifican en estrados, de conformidad con lo previsto el artículo 202 de la Ley 1437. En caso de no estar de acuerdo con ellos, podrán presentar recursos o elevar las solicitudes que consideren, teniendo en cuenta que la oportunidad para hacerlo es preclusiva. En este sentido, se les solicita iniciar su intervención indicando el recurso o solicitud que interponen y, seguidamente, según sea el caso, su sustentación. La audiencia está siendo grabada en audio y video y los registros correspondientes serán consignados en el acta que se incorporará en el expediente y se encontrarán a disposición de las partes e intervinientes. 3.- ASISTENCIA DE LAS PARTES E INTERVINIENTES: DR. SÁNCHEZ: Señor Secretario, sírvase por favor informar sobre las personas

que se encuentran presentes en la audiencia, la calidad en la que intervienen y actúan y si es necesario reconocer personería para actuar.

SECRETARIO: Señor Magistrado, en la audiencia se encuentran presentes las

siguientes personas:

3.1 POR LA PARTE DEMANDANTE : GLOBAL INVESTMENT & TRADING

MANAGEMENT, INC.

APODERADO(A): DANIEL JULIÁN AMAYA RICO, identificado(a) con la cédula de ciudadanía número 1.020.724.352 de Bogotá, y portador(a) de la Tarjeta Profesional número 239.373 del C.S.J., notificaciones: Avenida Carrera 15 No. 88 – 64 Oficina 309 de Bogotá, teléfono celular: 313 861 13 82, correo electrónico:

damaya@mybrandlegal.com. (SE LE RECONOCE PERSONERÍA) 3.2 POR LA PARTE DEMANDADA : SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

APODERADO(A): ADRIANA YANETH VELANDIA PALACIO, identificado(a) con la cédula de ciudadanía núm. 52.124.962 y con la tarjeta profesional de abogado(a) núm. 122.420 del C.S.J., notificaciones: Carrera 13 No. 27-00 piso 10 de Bogotá, Teléfono: 5870000 ext. 10355, celular: 3134485176 y correo electrónico: notificacionesjud@sic.gov.co., c.velandia@sic.gov.co (SE LE

RECONOCE PERSONERÍA)

3.3 INTERVINIENTES:

3.3.1 TERCEROS CON INTERÉS :

3.3.1.1 INVERLUNA Y CIA S. EN C.A.

APODERADO(A): MAURICIO CHEYNE TENORIO, identificado(a) con la cédula de

ciudadanía número 79.548.027 de Bogotá, y portador(a) de la Tarjeta Profesional número 111.631 del C.S.J., notificaciones: Calle 70 A No. 11 – 43 de Bogotá, teléfono: 312 79 28, celular: 314 219,58 97 correo electrónico: vera@veraabogados.com (SE LE RECONOCE PERSONERÍA) 3.3.1.2 BANCO DE BOGOTÁ S.A. – NO ASISTE. NO PRESENTÓ EXCUSA. 3.3.2 POR EL MINISTERIO PÚBLICO: Doctora SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN, Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, designada como Agente Especial. Notificaciones: Calle 16 No. 4 – 75 piso 4 de Bogotá. NO ASISTE. – PRESENTÓ EXCUSA. 3.3 . 3 AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO . NO

ASISTE. - NO PRESENTÓ EXCUSA.

Se deja constancia que el tercero (Banco de Bogotá S.A.) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, fueron notificados en debida forma, no obstante, no se hacen presentes y no han presentado excusa.

DR. SÁNCHEZ: Gracias señor Secretario, en consecuencia, este despacho profiere la siguiente decisión: Visto el numeral 2º del artículo 180 de la Ley 1437 y, atendiendo a que el(la) apoderado(a) del tercero (Banco de Bogotá S.A.), no asiste a la presente audiencia y no presentó solicitud de aplazamiento ni justificación previa, y que la

inasistencia de quien deba comparecer no impedirá la realización de la audiencia, este Despacho resolverá continuar con el trámite de la misma y, motivo por el cual y, Vistos los artículos 160 y 306 de la Ley 1437 y 74 y siguientes de la Ley 15641, y atendiendo a que los poderes allegados por la parte demandante, demandada y por el tercero con interés directo en el resultado del proceso cumplen con los requisitos previstos en la ley, este Despacho procederá a reconocerles la respectiva personería para actuar, motivo por el cual,

RESUELVE:

1. CONTINUAR con el trámite de la presente audiencia, advirtiendo que el apoderado que no asiste debe justificar su inasistencia en el término de 3 días siguientes a la fecha de la presente audiencia, posterior a lo cual este Despacho decidirá lo que en derecho corresponda si a ello hubiera lugar.

2. RECONOCER PERSONERÍA al abogado DANIEL JULIÁN AMAYA RICO, identificado(a) con la cédula de ciudadanía número 1.020.724.352 de Bogotá, y portador(a) de la Tarjeta Profesional número 239.373, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder otorgado que fue allegado al señor Secretario de la Sección Primera de esta Corporación antes de dar inicio a la presente audiencia.

3. RECONOCER PERSONERÍA a la abogada ADRIANA YANETH VELANDIA PALACIO, identificado(a) con la cédula de ciudadanía núm. 52.124.962 y con la

tarjeta profesional de abogado(a) núm. 122.420, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder otorgado que fue radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación antes de dar inicio a la presente audiencia.

4. RECONOCER PERSONERÍA al abogado MAURICIO CHEYNE TENORIO, identificado(a) con la cédula de ciudadanía número 79.548.027 de Bogotá, y portador(a) de la Tarjeta Profesional número 111.631, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderado del tercero con interés 1 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones directo en el resultado del proceso, en los términos y para los efectos del poder otorgado que fue allegado al señor Secretario de la Sección Primera de esta Corporación antes de dar inicio a la presente audiencia.

La decisión se notifica en estrados.

4. RECUENTO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS DR. SÁNCHEZ: Señor Secretario, sírvase por favor realizar un recuento de las principales actuaciones procesales adelantadas hasta este momento.

SECRETARIO: La parte demandante presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad relativa, la cual fue radicada en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el día 5 de marzo de 2013, conforme consta a folio 80 del expediente y remitida al Despacho el 13 de marzo de 2013.

La demanda fue admitida, mediante auto proferido el 22 de mayo de 2013, y notificada, en debida forma, a la parte demandada, a los terceros con interés directo en el resultado del proceso, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La parte demandada y el tercero con interés directo en el resultado del proceso, Inverluna y Cía. S. en C.A., contestaron la demanda y el tercero con interés directo en el resultado del proceso, Banco de Bogotá S.A. no la contestó. La parte demandada propuso la excepción previa denominada “caducidad para controvertir la legalidad de los actos demandados en virtud del artículo 150 de la Decisión 486 de 2000” y el tercero con interés directo en el resultado del proceso (Inverluna y Cía. S. en C.A.) formuló la excepción previa denominada “falta de legitimación en la causa”, además, propusieron excepciones de mérito. Realizado el traslado de ley para las excepciones la parte demandante se pronunció sobre ellas. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 17 de septiembre de 2013, suspendió el proceso para efectos de solicitar la respectiva interpretación prejudicial, vía electrónica, junto con la documentación pertinente, por conducto de la Secretaría de la Sección. Mediante Oficio 222-S-TJCA-2016 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina remitió con destino al expediente la Interpretación Prejudicial 266-IP-2015 de 19 de febrero de 2016. Por último, el Despacho Sustanciador, mediante auto proferido el 29 de julio de

2019, reanudó el trámite procesal, convocó y fijó fecha y hora para la realización de la presente audiencia. Este es mi informe señor Magistrado.

5. METODOLOGÍA (DESARROLLO DE LA AUDIENCIA) DR. SÁNCHEZ: Muchas gracias señor Secretario.

De conformidad con el artículo 180, en la presente audiencia inicial se proveerá sobre: i) el saneamiento, ii) las excepciones previas a las que se refiere el numeral 6.o del artículo en mención, según sea el caso, iii) la fijación del objeto del litigio, iv) la posibilidad de conciliar, v) las solicitudes de decreto de medida cautelar que se encuentren pendientes por resolver, vi) el decreto y práctica de las pruebas solicitadas y las que el Despacho considere de oficio, vii) la adopción de las decisiones pertinentes a que haya lugar para continuar con el proceso, y viii) el respectivo control de legalidad, de conformidad con el artículo 207 ibidem.

I. SANEAMIENTO DEL PROCESO DR. SÁNCHEZ: Continuando con la audiencia se debe decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptar las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias; atendiendo al informe secretarial presentado y verificado el expediente, este Despacho considera que no encuentra irregularidad alguna que pueda viciar las actuaciones surtidas en el presente proceso. Se pregunta a las partes e intervinientes, si observan algún vicio que deba ser objeto de saneamiento hasta este momento procesal.

PARTES E INTERVINIENTES: i) Parte demandada: Ninguno. ii) Tercero con interés: Ninguno.

1. Tercer con interés: Ninguno.

DR. SÁNCHEZ: En consecuencia, este Despacho profiere la siguiente decisión: Visto el numeral 5.º del artículo 180 y atendiendo a que ni las partes ni los intervinientes, ni este Despacho de oficio, advierten vicio alguno que deba ser objeto de saneamiento, Resuelve: DECLARAR saneado el proceso hasta este momento procesal y, en consecuencia, declarar precluida esta fase.

Esta decisión se notifica en estrados.

II. EXCEPCIONES DEL NUMERAL 6 ART. 180

DR. SÁNCHEZ: Señor Secretario, sírvase por favor informar, si el acto administrativo acusado expedido por la parte demandada, ha sido objeto de demanda, indicando, según sea el caso, el número único de radicación del proceso o procesos, el nombre del Consejero Ponente que conoce o conoció y precisando el estado en que se encuentra o encuentran.

SECRETARIO: Señor Magistrado, verificada la base de datos que se lleva en la Secretaría de la Sección Primera, NO SE ADVIERTE que el acto administrativo acusado haya sido demandado con anterioridad.

DR. SÁNCHEZ: Muchas gracias señor Secretario.

Teniendo en cuenta que: i) la parte demandada propuso la excepción previa denominada “caducidad para controvertir la legalidad de los actos demandados en virtud del artículo 150 de la Decisión 486 de 2000”, argumentando que el artículo 172 de la Decisión 486 establece, por un lado, que la acción de nulidad absoluta, la cual procede cuando se hubiese concedido un registro marcario en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135, puede

presentarse en cualquier momento y, por el otro, que la acción de nulidad relativa, que procede contra la concesión de un registro concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o se hubiere efectuado de mala fe, prescribe a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro marcario; motivo por el cual, no existe una norma especial que prevea la nulidad de un registro con fundamento en el artículo 150 de la Decisión y, en ese sentido, debe aplicarse la regla general de caducidad prevista en el artículo 164 de la Ley 1437, con la cual, se configura la caducidad; y ii) el tercero con interés directo en el resultado del proceso, Inverluna y Cía. S. en C.A., propuso la excepción previa de “falta de legitimación en la causa”, argumentando que la parte demandante no está legitimada para presentar la demanda, comoquiera que “[…] no es legítima titular de derecho alguno que se vea lesionado con la concesión de la marca […]” comoquiera que tiene “[…] una expectativa de obtener la titularidad de la marca SERVIRED y, aun cuando la obtuviera, su registro sería posterior al de la marca SER>I SERVI, SUS GIROS, SUS PAGOS; por lo tanto, conforme lo disponen las normas de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, no tendría derecho a solicitar la nulidad de un signo registrado con anterioridad al suyo, pues la oposición a una solicitud de registro solo se puede hacer con base en la titularidad de una marca PREVIAMENTE

REGISTRADA […]”.

Este Despacho procede a resolver las excepciones propuestas y las demás

excepciones a las que hace referencia el núm. 6.º del artículo 180 y, en consecuencia, profiere la siguiente decisión: Respecto de la caducidad de la acción. Visto el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, se puede solicitar la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 de la mencionada Decisión o cuando este se hubiere efectuado de mala fe.

Atendiendo a que: i) revisado el texto de la demanda se observa que lo pretendido por la parte demandante es la cancelación del registro de la marca mixta SER>I SERVI, SUS GIROS, SUS PAGOS, concedida a Inverluna y Cía. S. en C.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso, para identificar servicios de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, mediante el acto administrativo acusado, por considerar que se concedió, entre otras cosas, con infracción a lo dispuesto en el artículo 136, literal a), de la Decisión 486; ii) la parte demandante argumenta que la marca concedida genera riesgo de confusión y de asociación con las marcas SERVIRED, cuyo titular era el Banco de Bogotá S.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso, y ahora es la parte demandante debido a las solicitudes de cancelación de las mismas realizadas por la parte demandante y la solicitud de registro de las mismas marcas, que le concedió derecho de preferencia, y, en ese sentido, se configura la causal de irregistrabilidad de la marca concedida; iii) la parte demandante indica que Inverluna y Cía. S. en C.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso,

presentó escrito de oposición en el expediente administrativo en el que se tramitó la solicitud de registro como marca del signo SERVIRED presentada por la parte demandada y, en ese sentido, admite que las marcas mencionadas supra generan riesgo de confusión y de asociación; iv) la parte demandante alega adicionalmente que con la concesión del registro marcario se vulneraron los artículos 150, 168 y 172 de la Decisión 486; y v) la parte demandante presentó la demanda en ejercicio de la acción de nulidad relativa, la cual fue admitida en esa acción, mediante auto proferido el 22 de mayo de 2013, decisión que está en firme y no fue objeto de recursos por las partes.

Este Despacho considera que: i) la acción procedente en el asunto de la referencia es la acción de nulidad relativa comoquiera que se dan los supuestos previstos en la norma en mención, toda vez que la parte demandante pretende la cancelación de un registro marcario concedido, según su criterio, con violación de lo dispuesto en el artículo 136, literal a), de la Decisión 486; ii) aunque la parte demandante invoque como normas violadas artículos de la normativa comunitaria diferentes al artículo 136, no significa que se desnaturalice la acción de nulidad relativa y que, por ende, deba iniciar dos acciones diferentes; y iii) el término para presentar la demanda es el previsto para la acción de nulidad relativa y no el de 4 meses previsto en el artículo 164 de la Ley 1437.

Precisado lo anterior, visto el artículo 172 mencionado supra, sobre la oportunidad para presentar la acción de nulidad relativa, estableciendo que prescribirá a los 5 años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado.

Atendiendo a que: i) la Resolución núm. 32248 de 14 de junio de 2011, “por la cual se concede un registro”, expedida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se concedió el registro de la marca mixta SER>I SERVI, SUS GIROS, SUS PAGOS, para identificar servicios de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, se notificó personalmente el 20 de junio de 2011, como consta en la certificación expedida por la Secretaría de la Superintendencia de Industria y Comercio, visible a folio 84 del expediente; ii) la demanda se presentó en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación el día 5 de marzo de 2013, como se observa en el sello impuesto a folio 80 del expediente; y iii) la acción procedente es la de nulidad relativa, como se expuso previamente, la cual tiene un término de prescripción de 5 años.

Considerando que, conforme a lo anteriormente expuesto, desde la notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de apelación hasta la presentación de la demanda no han transcurrido más de 5 años y, en ese sentido, la demanda se presentó dentro de la oportunidad prevista en la norma comunitaria andina, este Despacho declarará no probada la excepción propuesta por la parte demandada. Respecto de la falta de legitimación en la causa.

Vistos: i) el artículo 172 de la Decisión 486, la autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto

en el artículo 136 de la mencionada Decisión o cuando este se hubiere efectuado de mala fe; ii) el artículo 159 de la Ley 1437, sobre capacidad y representación, las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados; y iii) los artículos 53 de la Ley 1564, sobre capacidad para ser parte, en virtud del cual, podrán ser parte en un proceso las personas naturales y jurídicas, los patrimonios autónomos, el concebido, para la defensa de sus derechos y los demás que determine la ley; y 54 ibidem, sobre comparecencia al proceso, que prevé que las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso y, Atendiendo a que: i) la parte demandante pretende la cancelación de un registro marcario por considerar que se concedió, entre otras cosas, en contravención a lo dispuesto en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486; ii) en virtud del artículo 172 mencionado supra, cualquier persona que busque controvertir la legalidad de un acto administrativo, mediante el cual se concedió un registro marcario, tiene legitimidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sin que requiera demostrar requisitos previos, en particular, la titularidad de un derecho marcario; iii) la parte demandante aduce ser la titular actual de las marcas nominativas SERVIRED, que identifican servicios de las clases 35 y 36 de la

Clasificación Internacional de Niza; y iv) la parte demandante es una persona jurídica de carácter privada que no presenta limitación para acudir a la jurisdicción. Este Despacho considera que la parte demandante tiene capacidad para ser parte en el proceso por lo que se encuentra legitimada en la causa por activa para ejercer la acción de nulidad del artículo 172 de la Decisión 486, motivo por el cual, la excepción propuesta por el tercero con interés directo en el resultado del proceso, Inverluna y Cía. S. en C.A., no tiene vocación de prosperidad y, en consecuencia, el Despacho la declarará no probada. Así las cosas, atendiendo a que las excepciones formuladas por la parte demandada y por el tercero con interés directo en el resultado del proceso, Inverluna y Cía. S. en C.A., no se encontraron probadas, que las demás propuestas corresponden a las denominadas excepciones de mérito, y que de oficio tampoco se encuentra la configuración de alguna excepción para declararla probada, Resuelve: i) DECLARAR NO PROBADA la excepción de caducidad formulada por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. ii) DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa, propuesta por el tercero con interés directo en el resultado del proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. iii) DECLARAR PRECLUIDA ESTA FASE de la audiencia, advirtiendo que las excepciones de mérito se resolverán en la sentencia. Esta decisión se notifica en estrados.

III. FIJACIÓN DEL OBJETO DEL LITIGIO:

DR. SÁNCHEZ: Continuando con la audiencia y de acuerdo con la demanda, las contestaciones de la misma, presentadas por la parte demandada y por el tercero con interés directo en el resultado del proceso, Inverluna y Cía. S. en C.A., y la interpretación prejudicial, el objeto del litigio consiste en determinar si la Resolución núm. 32248 de 14 de junio de 2011, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se concedió el registro de la marca mixta SER>I SERVI, SUS GIROS, SUS PAGOS a Inverluna y Cía. S. en C.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso, identificada con certificado de registro marcario núm. 426269, para identificar “publicidad, gestión de negocios comerciales, administración comercial, trabajos de oficina”, servicios de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, vulnera los artículos 136, literal a), 150, 168 y 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina y, en consecuencia, determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del acto administrativo acusado.

En este sentido, se analizará, en primer lugar, si existe riesgo de confusión o de asociación entre la marca concedida y las marcas nominativas SERVIRED, con registros marcarios núms. 269.405 y 275.832, que identifican respecti