CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00182-00-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos de procedencia / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se hizo una anotación en un folio de matrícula inmobiliaria / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La confrontación del acto acusado debe realizarse con normas vigentes al momento de la expedición del acto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no allegarse prueba que permitan acreditar la contradicción con el ordenamiento superior El despacho encuentra, en esta etapa inicial del proceso, de una parte, que las anotaciones 1 y 2 del folio de matrícula inmobiliaria 410-10071 que dan cuenta de los registros realizados en los años 1960 y 1963, corresponden a actos administrativos expedidos con anterioridad a las normas que el actor enunció como sustento de la solicitud de suspensión provisional, y de otra parte, que no se allegaron las pruebas que permitan acreditar que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Notariado y Registro han transgredido las disposiciones constitucionales y legales que fundamentaron la medida cautelar, toda vez que no reposan en el expediente los documentos registrados ni los antecedentes administrativos que den cuenta de la actuación administrativa que derivó en la expedición de los actos acusados.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Tercera, de 27 de mayo de 2010, Radicación 25000-23-27-000-2005-01869-01,

C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta; 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2015-00163-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 4 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2016-00270-00; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 7 de abril de 2014, Radicación 11001-03-24-000-201200373-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 1100103-26-000-2015-00022-00; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Corte Constitucional, sentencia C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia C839 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00182-00

Actor: JOVANNY NIÑO RODRÍGUEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO –SIC

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Expediente: 110010324000 2013 00182 00

Demandante: Jovanny Niño Rodríguez Medio de control: Nulidad Referencia: Decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos de actos de registro El despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos consistentes en inscripciones y registros realizados mediante anotaciones en el folio de matrícula inmobiliaria 410-10071 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Arauca y, consecuencialmente, de los demás actos administrativos procedentes de dichas inscripciones o registros tales como las aperturas de los folios de matrículas inmobiliarias 410-52062, 41052063, 410-56252 y 410-56253 de la citada oficina de registro de instrumentos públicos y de las demás aperturas de folios de matrículas inmobiliarias e inscripciones que con posterioridad se hubieren realizado en cada uno de los precitados folios de matrícula inmobiliaria.

I.- Antecedentes I.1.- La demanda El ciudadano Jovanny Niño Rodríguez, actuando en nombre propio, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA1, con el fin de obtener: «[…] la Nulidad absoluta (sic) de las inscripciones Nos: (sic) 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del folio de Matrícula

Inmobiliaria No. 410-10071 (sic) […] y b) De manera consecuencial solicito: i) La Nulidad absoluta de todos los nuevos folios de matrículas inmobiliarias abiertos con posterioridad y con base en las Anotaciones e Inscripciones antes indicadas cuyo decreto de nulidad estoy solicitando en el literal a) de las presentes peticiones, como son los siguientes folios de matrículas inmobiliarias: 410-50735 […] 410-50738 […] 41050739 […] 410-51802 […] 410-51807 […] 410-51816 […] 410-51911 […] 410-52061 […] 410-52062 […] 410-52063 […] 410-52265 […] 41052571 […] 410-53119 […] 410-53525 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Arauca-Arauca: y así mismo que se decrete la nulidad absoluta de todas las inscripciones y Anotaciones (sic) realizadas en cada uno de éstos (sic) folios de matrículas inmobiliarias relacionados; ii) La Nulidad absoluta de los siguientes nuevos folios de matrículas inmobiliarias, a saber: El folio de M.I. No. 410-56252 [..] de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Arauca-Arauca, abierto con base en el folio de Matrícula Inmobiliaria número 410-52063 de la misma Oficina de Registro Inmobiliario; y El folio de M.I. No. 410-56253 […] de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de AraucaArauca- (sic) y abierto con base en el folio de matrícula inmobiliaria No.

1 Fol. 134-136, Cuaderno Principal. 3

Expediente: 110010324000 2013 00182 00

Demandante: Jovanny Niño Rodríguez Medio de control: Nulidad 410-52063 de la misma Oficina de Registro Inmobiliario; y así mismo de todas sus inscripciones y anotaciones realizadas en cada uno de estos folios de matrículas Inmobiliarias mencionados (sic); y iii) La Nulidad absoluta de todos los nuevos folios que, con posterioridad y con base en los anteriormente indicados, lleguen a abrirse, junto con todas las respectivas Anotaciones (sic) e inscripciones que dentro de dichos nuevos folios lleguen a realizarse con posteriormente por parte de la misma Oficina de Registro de Instrumentos de Arauca-Arauca-. (sic)

[…]». I.2.- La solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados presentada Jovanny Niño Rodríguez I.2.1.- En igual forma solicitó al despacho que se decrete la suspensión provisional de los efectos de los siguientes actos administrativos: «[…] 1.- De los actos consistentes en las inscripciones y registros irregulares realizados mediante las Anotaciones números: 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 en folio de matrícula inmobiliaria No. 410-10071 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Arauca – Arauca (sic); y 2.- Consecuencialmente, de las demás ACTOS ADMINISTRATIVOS (sic) procedentes de dichas

inscripciones o registros irregulares antes aludidos, tales como: a) De todas las aperturas de los folios de matrículas inmobiliarias Nos: 41052062, 410-52063, 410-56252 y 410-56253 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Arauca, y de todas las inscripciones y registros realizados mediante todas las Anotaciones efectuadas hasta la presente en cada uno de los folios de matrículas aludidos; y b) De las demás aperturas de folios de matrículas inmobiliarias e inscripciones que con posterioridad se hubieren realizado en cada uno de los folios de M.I. (tanto los antes aludidos como en los nuevos que lleguen a abrirse) cuya apertura proceda de inscripciones anteriores cuya declaratoria de nulidad estoy solicitando con esta demanda de Acción de simple nulidad (sic); actos administrativos realizados y ejecutados por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Arauca-Arauca (sic) […]». I.2.2.- Inicialmente en su demanda, el actor dedicó un acápite a la solicitud de medidas cautelares2, manifestando en el mismo, lo siguiente: «[...] La correspondiente solicitud de medidas cautelares para que sean decretadas con anterioridad a la Notificación del auto admisorio de la presente demanda, las presentaré en escrito incidental separado y el cual anexo a la presente demanda; de conformidad con lo dispuesto por los artículos: 209-8; 229; 230-3; 231, 233 (sic) y demás disposiciones armónicas y concordantes de la Ley 1437 del 18 de enero de 2.011

[…]» 2 Folio 28, Cuaderno Principal. 4

Expediente: 110010324000 2013 00182 00

Demandante: Jovanny Niño Rodríguez Medio de control: Nulidad I.2.3.- En el escrito anunciado3, el actor expuso los argumentos por los cuales considera que se deben suspender los efectos de los precitados actos administrativos, en la siguiente forma: «[...] FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD […] 1.- Mediante actos administrativos, previo el proceso de registro, se ordenó la inscripción o registro mediante las Anotaciones Nos. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 realizada en el folio de matrícula inmobiliaria No. 410-10071 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Circuito de Arauca, de actos y documentos no idóneos ni válidos para transferir el dominio de predios rurales, sin sujetarse a lo dispuesto por la Ley Civil y el Decreto 1250 de 1.979 (sic) art. 96 sobre actos registrables, y máxime cuando de dichos títulos y las escrituras públicas allegadas como complemente (sic) sólo tienen

por objeto DERECHOS DE POSESIÓN Y MEJORAS en TERRENOS DE DOMINIO PRIVADO AJENO – VENTAS, ADJUDICACIONES Y OTROS ACTOS DE COSA AJENA que debieron ser inscritos como - FALSA TRADICIÓN -; Además con base en las anteriores inscripciones y registros irregulares realizados en el folio de M.I. 41010071 del Registro Inmobiliario del Círculo de Arauca, mediante actos administrativos se ordenaron las aperturas de nuevos folios de matrículas inmobiliarias con titularidad del derecho de dominio completo, y se realizaron inscripciones de actos y escrituras también irregulares en dichos nuevos folios de matrículas inmobiliarias, por cuanto procedieron de inscripciones y registros irregulares y viciados de nulidad absoluta. 2.- En los diversos pasos para realizar las inscripciones o registros irregulares mediante las Anotaciones 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 410-10071 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Arauca, como en la apertura irregular de los nuevos folios de matrículas inmobiliarias Nos: 410-52062, 410-52063, 410-56252 y 410-56252 y las inscripciones o registros irregulares realizadas en dichos nuevos folios de matrículas inmobiliarias; los funcionarios de dicha Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Arauca no se sujetaron a lo dispuesto por los artículos 58 y 131 inciso primero de nuestra Constitución Política de 1.991, ni a lo dispuesto por los artículos: 2 armónico con el 52, 7, 22, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 1250 de 1.970 sobre los actos registrables y el procedimiento del registro de documentos; en consecuencia, se extralimitaron en

sus funciones inscribiendo unos actos y documentos, ordenando al apertura (sic) de nuevos folios de matrículas inmobiliarias con base en las inscripciones irregulares de las cuales procedían, y ordenando hacer inscripciones y registros en dichos nuevos folios de matrículas inmobiliarias, sin que fuera procedente la inscripción o registro de tales y las aperturas de nuevos folios con sus respectivas anotaciones, por mandato de la Ley y de las disposiciones superiores de nuestra Carta Magna. 3.- La simple confrontación de los Actos inscritos o registrados (sic), de las aperturas de los nuevos folios con base en esas 3 Cuaderno Nro. 02, Suspensión Provisional. 5

Expediente: 110010324000 2013 00182 00

Demandante: Jovanny Niño Rodríguez Medio de control: Nulidad inscripciones, de las nuevas inscripciones realizadas en cada uno de los nuevos folios, del contenido de los documentos complementarios allegados y del contenido del Acto de adjudicación del predio LA PASTORA mediante diligencia de Remate realizada por la Nación el 24 de marzo de 1.845 en favor de MARÍA JOSEFA CISNEROS que actuó a través de su hijo Política JOSE MARÍA MENDEZ; con las normas superiores constitucionales y legales de aplicación nacional antes citadas, muestran que hay manifiesta violación de éstas por parte de los Actos realizados, inscritos o registrados irregularmente y cuya nulidad he solicito en acción de simple Nulidad absoluta.

PRUEBAS 1.- Por el sólo hecho de existir los actos acusados, aparejan la presunción de Veracidad y Legalidad, lo que hace necesario y

procedente el que se adopten medidas cautelares provisionales como la de suspensión provisional de los efectos de dichos actos irregulares, mientras se profiere sentencia debidamente ejecutoriada, en el evento de “violación de las disposiciones invocadas en la demanda, cuando tal violación surja del análisis del actos (o actos) (sic) demandados y las pruebas allegadas con la solicitud”; procedencia señalada expresamente en el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2.011. 2.- Además, se puede observar claramente en las pruebas y documentos allegados con la demanda, que existió todo un “complot” y acuerdo criminal entre CARMEN ALICIA QUENZA DE LOMÓNACO, NARDA ALICIA LOMÓNACO QUENZA, con empleados de esa época de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Arauca, para obtener un incremento patrimonial no justificado y obtener ingresos económicos mediante ventas parciales de terrenos rurales agrarios que hicieron pasar como urbanos del municipio de Arauca, mediante actos, consignación de datos irreales, inscripciones o registros en el folio de M.I. 410-10071, mediante la aperturas (sic) de nuevos folios de matrículas inmobiliarias con base en las anteriores inscripciones y registros irregulares anteriores, y mediante inscripciones y registros también irregulares de diversos actos en cada uno de dichos nuevos folios de matrículas inmobiliarias, todos procedentes de actos irregulares e ilegales de los cuales proceden; todo en provecho personal y conculcando los derechos

fundamentales de un gran número de campesinos poseedores como LUÍS EMILIO MEDINA, derechos fundamentales como “el de acceso a la propiedad rural agraria”, y otros derechos consagrados en los artículos 63, 64, 65 y 66 de la Constitución Política de Colombia del año 1.991, al hacer nugatorias sus aspiraciones de alcanzar la propiedad (dominio) de los terrenos que vienen poseyendo y explotando legalmente desde muchos años de 20 años atrás mediante la realización de actos positivos con ánimo señor y dueño y sin reconocer dominio ajeno, de manera quieta, pacífica, tranquila, continua e ininterrumpida hasta la fecha actual, y fuera de ello les han alterado la pacífica convivencia en la región. Aspectos claramente señalados en los hechos de la demanda y los cuales demostraré tanto con los medios de 6

Expediente: 110010324000 2013 00182 00

Demandante: Jovanny Niño Rodríguez Medio de control: Nulidad prueba que allego como con los medios de prueba cuyo decreto y práctica he solicitado con la demanda, y los cuales solicito se tengan en cuenta para la presente petición de medidas cautelares […]» : I.3.- La réplica de la Superintendencia de Notariado y Registro I.3.1.- El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora4, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante

CPACA).

I.3.2.- Efectuada la notificación a las partes de esta decisión5, la Superintendencia de Notariado y Registro no efectuó manifestación alguna. II.- Consideraciones del despacho II.1.- El acto administrativo demandado II.1.1.- Conforme con lo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, los actos administrativos demandados cuya suspensión provisional se solicita son, inicialmente, los siguientes: «[…] las Inscripciones o Registros (sic) irregulares de 18 documentos consistentes en Escrituras Públicas de ventas, liquidaciones sucesorales y herenciales, de aclaraciones, de divisiones materiales, etc., realizadas mediante las Anotaciones Nros: 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 en el Folio de M.I. No. 410-10071 (hoy Cerrado) de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Arauca – Arauca y el cual fue abierto el 06-08-1.985 con Oficio 01-011901 y tomando como base el folio de M.I. 410-0010071 del antiguo Sistema de Registro Inmobiliario, para su adecuación al Nuevo Sistema de Registro Inmobiliario establecido en el Decreto Ley 1250 de 1.970 art. 96 (Respecto del predio de mayor extensión denominado LA PASTORA ubicado en la Vereda “Selvas del Lipa” del Municipio de Arauca – Arauca […]» II.1.2.- Consecuencialmente, el actor solicita que la medida cautelar se extienda,

igualmente, a: 4 Fol. 30, Cuaderno Medidas Cautelares. 5 Fol. 30-32, Cuaderno Medidas Cautelares. 7

Expediente: 110010324000 2013 00182 00

Demandante: Jovanny Niño Rodríguez Medio de control: Nulidad «[…] las demás ACTOS ADMINISTRATIVOS (sic) procedentes de dichas inscripciones o registros irregulares antes aludidos, tales como: a) De todas las aperturas de los folios de matrículas inmobiliarias Nos: 410-52062, 410-52063, 410-56252 y 410-56253 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Arauca, y de todas las inscripciones y registros realizados mediante todas las Anotaciones efectuadas hasta la presente en cada uno de los folios de matrículas aludidos; y b) De las demás aperturas de folios de matrículas inmobiliarias e inscripciones que con posterioridad se hubieren realizado en cada uno de los folios de M.I. (tanto los antes aludidos como en los nuevos que lleguen a abrirse) cuya apertura proceda de inscripciones anteriores cuya declaratoria de nulidad estoy solicitando con esta demanda de Acción de simple nulidad; actos administrativos realizados y ejecutados por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Arauca-Arauca […]».

II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.2.1.- Sobre la finalidad6 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales

el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”7. II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley8. 6 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 7 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509.

Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General

del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 8 Constitución Política, artículo 238. 8

Expediente: 110010324000 2013 00182 00

Demandante: Jovanny Niño Rodríguez Medio de control: Nulidad II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas

(numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.9 II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»10. No obstante lo 9 Artículo 230 del CPACA 10 Artículo 229 del CPACA 9

Expediente: 110010324000 2013 00182 00

Demandante: Jovanny Niño Rodríguez Medio de control: Nulidad anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la

medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto). II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»11 (Negrillas fuera del texto). II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es

exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»12(Negrillas no son del texto). 11 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10

Expediente: 110010324000 2013 00182 00

Demandante: Jovanny Niño Rodríguez Medio de control: Nulidad II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo13, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 12 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de

los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 13 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender

provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 11

Expediente: 110010324000 2013 00182 00

Demandante: Jovanny Niño Rodríguez Medio de control: Nulidad de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23114 y siguientes del

CPACA. II.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto adminis