CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00219-00-2018

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL – Reglamentos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio de cual se reglamentaron los artículos 9 de la Ley 1101 de 2006 y 21 de la Ley 1558 / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – Para adelantar el proceso de selección para elegir el contratista del sector privado del turismo que constituirá fiducia y manejará el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Turismo Fontur / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no advertirse violación al ordenamiento legal [N]o es posible indicar que el artículo 45 de la Ley 300, modificado por el artículo 9° de la Ley 1109, tenga disposiciones incompatibles. Es así como una lectura integrada de las dos disposiciones permite afirmar que le correspondería al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la celebración de contratos con el sector privado del turismo para la administración de los recursos del Fondo Nacional del Turismo. La celebración de este contrato, implicaría, siguiendo las disposiciones del artículo 21 de la Ley 1558, la constitución de un patrimonio autónomo con personería jurídica, a cargo de dicha entidad del sector privado del turismo, mediante el cual se recaudaría, administrarían y ejecutarían los recursos del fondo. Esta interpretación de los mencionados artículos, se muestra coincidente con el artículo 1° del decreto demandado, en la medida en que este establece que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo adelantará el proceso de selección para escoger el contratista del sector privado del turismo, que tendrá

dentro de una de sus funciones la de constituir la fiducia para el manejo del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Turismo, bajo el régimen contratación que le corresponda a dicho fondo, razón por la que, en esta etapa del proceso, el despacho estima que la disposición demandada, no trasgrede el artículo 21 de la Ley 1558, además de que resultaría válido que en el acto administrativo se haga referencia al artículo 45 de la Ley 300, en la forma en que fue modificado por el artículo 9° de la Ley 1109. La armonización de las normas mencionadas es uno de los propósitos del Ejecutivo al expedir el acto acusado.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P.

María Elizabeth García González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala ; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Corte Constitucional, Radicación C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; C-229 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 300 DE 1996 – ARTÍCULO 40 / LEY 300 DE 1996 – ARTÍCULO 42 / LEY 300 DE 1996 – ARTÍCULO 45 / LEY 1101 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / LEY 1101 DE 2006 – ARTÍCULO 9 / LEY 1558 DE 2012 –

ARTÍCULO 21

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2251 DE 2012 (1 de noviembre) MINISTERIO

DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – ARTÍCULO 1 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO Expediente 110010324000 2013 00219 00

Demandante: Sandra Paola Contreras

Medio de Control: Nulidad

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00219-00

Actor: SANDRA PAOLA CONTRERAS

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Referencia: Nulidad Referencia: Decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2251 de 2012, expedido por el Gobierno Nacional.

El despacho decide la solicitud de suspensión provisional del artículo 1° del

Decreto 2251 de 1 de noviembre de 20121, expedido por el Gobierno Nacional, dentro del trámite del medio de control de nulidad iniciado por la ciudadana Sandra Paola Contreras Méndez. I.- Antecedentes I.1.- La demanda La ciudadana Sandra Paola Contreras Méndez, actuando en nombre propio, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 2251 de 1 de noviembre de 2012, expedido por el Gobierno Nacional. I.2.- La solicitud de suspensión provisional presentada por la ciudadana Sandra Paola Contreras Méndez2 1 «[…] por el cual se reglamentan los artículos 9° de la Ley 1101 de 2006 y 21 de la Ley 1558 de 2012 […]». 2 Folios 1 y 2, cuaderno de medidas cautelares. Expediente 110010324000 2013 00219 00

Demandante: Sandra Paola Contreras Medio de Control: Nulidad I.2.1.- La demandante relata que el artículo 45 de la Ley 300 de 26 de julio de 19963, estableció que los recursos del Fondo de Promoción Turística, podían ser administrados por el sector privado del turismo.

I.2.2.- Indica que esta norma fue derogada tácitamente por el artículo 21 de la Ley 1558 de 10 de julio de 20124, el cual señala que el Fondo de Promoción Turística, que en adelante llevaría el nombre de Fondo Nacional del Turismo, se constituiría como un patrimonio autónomo con personería jurídica, al que le corresponde la

administración y ejecución de los recursos del fondo. I.2.3.- En consecuencia, el artículo 1° del Decreto 2551 de 2012, expedido por el Gobierno Nacional, es contrario a la mencionada disposición legal, por cuanto «[…] la facultad de contratar a un ente del sector privado para la administración del Fondo de Promoción Turística”, hoy FONTUR quedó derogada por el Art. 21 de la Ley 1.558 de 2012, que señala expresamente que la administración y ejecución le corresponde exclusivamente al “patrimonio autónomo con personería jurídica” […]». I.2.4.- Para la demandante, el Ministerio no podía «[…] abrogarse la facultad de “adelantar un proceso de selección” de un contratista del sector privado que tendrá “entre sus funciones la constitución de la fiducia” para la constitución exclusivamente [del] fideicomiso del FONTUR, como equivocadamente señala el Decreto en comento […]», en la medida en que la facultad de constituir el fideicomiso, es una función típicamente administrativa. I.2.5.- Agrega que la suspensión provisional es procedente más cuando el citado decreto señala que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, adelantará el proceso de selección para escoger al contratista en un término no mayor a sesenta (60) días. I.3.- La réplica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo5 I.3.1.- El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora6, para que en el término de cinco 3 «[…] Por la cual se expide la ley general de turismo y se dictan otras disposiciones […]».

4 «[…] Por la cual se modifica la Ley 300 de 1996 – Ley General de Turismo, la Ley 1101 de 2006 y se dictan otras disposiciones […]». 5 Folios 6-12, cuaderno de medidas cautelares. 6 Folio 4, cuaderno de medidas cautelares. Expediente 110010324000 2013 00219 00

Demandante: Sandra Paola Contreras Medio de Control: Nulidad (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante

CPACA).

I.3.2.- Efectuada la notificación a las partes de esta decisión7, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se pronunció respecto de la solicitud, pidiendo que se desestimara. I.3.3.- Argumentó, de manera general, que el Decreto 2251 de 2012 fue expedido al amparo de las facultades que la Constitución Política le otorgó al Presidente de la República en el artículo 189 (numeral 11) y las establecidas en los artículos 9° de la Ley 1101 de 20068 y 21 de la Ley 1558. I.3.4.- Planteó que el artículo 1° del Decreto 2251 de 2012 es una norma transitoria y la misma se expidió de acuerdo con las disposiciones vigentes y con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que permiten que el manejo, la administración y la ejecución de recursos parafiscales puede ser encargado a personas jurídicas de derecho privado (generalmente gremiales), en virtud de contrato celebrado con la Nación, de conformidad con la ley que crea las

contribuciones (cita la Sentencia C-152 de 19979). I.3.5.- Destacó que, previamente para la expedición del Decreto 2251 de 2012, del cual hace parte la disposición cuestionada, se surtieron los trámites previos conforme a la ley, lo que garantiza tanto la legalidad del mismo como la facultad del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para adelantar el proceso de selección por el cual se elija al contratista perteneciente al sector privado del turismo que constituirá la respectiva fiducia y manejará el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Turismo. La demandada subraya que en desarrollo de dicho acto administrativo se suscribió el contrato 137 de 2013, cuya celebración se justificó de la siguiente forma: «[…] El artículo 42 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 40 de la ley 1450 de 2011, creó el Fondo de Promoción Turística como un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal con destino a la promoción y competitividad del turismo a que se refiere el artículo 40 de la mencionada Ley. 7 Folio 4-5, cuaderno de medidas cautelares. 8 «[…] Por la cual se modifica la Ley 300 de 1996 – Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones […]». 9 Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. Expediente 110010324000 2013 00219 00

Demandante: Sandra Paola Contreras Medio de Control: Nulidad El artículo 1.1.4.1. del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único

Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, señala que el “Fondo Nacional de Turismo, creado por el artículo 42 de la Ley 300 de 1996, modificado por los artículos 8 de la Ley 1101 de 2006, 40 de la ley 1450 de 2011 y 21 de la Ley 1558 de 2012, es una cuenta especial, constituida como patrimonio autónomo, con personería jurídica, cuya función principal es el recaudo, administración y ejecución de los recursos asignados por la ley, la cual se ceñirá a los lineamientos de la política de turismo Ministerio de Comercio, Industria y Turismo”. El artículo 43 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 10 de [la] ley 1101 de 2006, estableció que “los recursos del Fondo de Promoción Turística se destinarán a la ejecución de proyectos de competitividad, promoción y mercadeo con el fin de incrementar el turismo interno y receptivo”. El artículo 44 de la Ley 300 de 1996 consagró que “El Gobierno Nacional destinará anualmente una partida presupuestal, equivalente por lo menos a la devolución del IVA a los turistas, para que a través del Ministerio de Desarrollo Económico se contraten con la Entidad Administradora del Fondo de Promoción Turística, los programas de competitividad y promoción externa e interna del turismo…”. El artículo 21 de la Ley 1558 de 2012, modificó la Ley 1101 de 2006, al disponer que “los recursos señalados en el artículo 1 y 8 de la Ley 1101 de 2006, así como los asignados en el Presupuesto Nacional para la

infraestructura turística, promoción y la competitividad Turística, y el recaudo del impuesto al turismo, formarán parte de los recursos del Fondo de Promoción Turística que en adelante llevará el nombre de Fondo Nacional del Turismo – FONTUR…” El artículo 22 de la Ley 1558 de 2012 dispuso que los bienes inmuebles con vocación turística incautados o que les fuere extinguido el dominio debido a su vinculación con procesos por delitos de narcotráfico, enriquecimiento ilícito, testaferro y conexos, y los que fueron de propiedad de la antigua Corporación Nacional de Turismo, serán administrados y enajenados por el Fondo Nacional de Turismo o la entidad pública que este contrate. Los recursos de su explotación serán destinados a la administración, mantenimiento y mejoramiento de estos bienes y el remanente a lo que dispongan las leyes vigentes. Este artículo fue reglamentado por el Decreto 2503 de 7 de diciembre de 2012. El artículo 6 de la Ley 1101 de 2006 estableció que el Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística (hoy Fondo Nacional de Turismo) aprobará los programas en los cuales se invertirán los recursos provenientes del impuesto al turismo, definiendo para el efecto que los mismos serán ejecutados a través de Procolombia en caso de promoción internacional y de la entidad administradora del Fondo de Promoción Turística en el caso de promoción interna y competitividad, de acuerdo con la Política de Turismo que precise el Ministerio de Comercio. Expediente 110010324000 2013 00219 00

Demandante: Sandra Paola Contreras Medio de Control: Nulidad El artículo 41 de la Ley 1450 de 2001 adicionó un artículo a la Ley 1101 de 2006, el cual consagró: […] “El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como titular de las apropiaciones financiadas con el impuesto con destino al turismo al que hace referencia el artículo 4 de esta ley, o quien administre dichos recursos, podrá celebrar contratos de fiducia mercantil o adherirse a patrimonios autónomos existentes, a través de los cuales se ejecuten en forma integral los planes, programas y proyectos para la promoción y la competitividad turística aprobados por el Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley 1101 […] 1. A través de los patrimonios autónomos a que se refiere este artículo podrán ejecutarse los recursos o aportes, que para los mismos efectos destine el Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística o las entidades públicas del ordena nacional o territorial, correspondientes a bienes o fuentes diferentes al impuesto con destino al turismo […] Parágrafo 2. Las entidades públicas del orden nacional podrán celebrar en forma directa convenios o contratos con la entidad administradora del Fondo de Promoción Turística, para ejecutar los recursos destinados a la promoción y a la competitividad turística…”.

Que el artículo 21 de la Ley 1558 de 2012, definió los recursos que conforman el Fondo Nacional del Turismo y agregó que éste se constituiría como Patrimonio Autónomo con personería jurídica y tendría

como función principal el recaudo, la administración y ejecución de sus recursos. El Decreto 2251 del 1° de noviembre de 2012, reglamentó el artículo 21 de la Ley 1558 de 2012 con el fin de armonizar las disposiciones relativas a la administración del Fondo Nacional de Turismo – FONTUR, específicamente para efectos del recaudo, administración y ejecución de sus recursos, así como para la administración y enajenación de los bienes con vocación turística, con la naturaleza jurídica asignada por la Ley al Fondo como entidad dotada de personería jurídica y el Patrimonio Autónomo que constituyen sus recursos: (se cita) […] Conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el año 2007, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo adelantó el proceso de contratación directa No. 48, y como resultado del mismo celebró con el Consorcio Alianza Turística, los siguientes contratos: Contrato No. 88 para la ejecución de los recursos fiscales destinados a la promoción y competitividad del turismo, vigentes hasta el 30 de agosto de 2013 y (ii) Contrato No. 89 para administrar y ejecutar los recursos de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, el cual incluía la obligación de contratar a la entidad fiduciaria de administración financiera y pagos, con vigencia hasta el 30 de agosto de 2013. Mediante proceso de selección abreviada No. 30 de 2012 el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo adelantó el proceso de selección al que se refiere el artículo 1° del Decreto 2251 de 2012 con el fin de

escoger el contratista del sector privado del turismo, que tendría entres sus funciones la constitución de la fiducia para el manejo del Patrimonio Expediente 110010324000 2013 00219 00

Demandante: Sandra Paola Contreras Medio de Control: Nulidad Autónomo Fondo Nacional de Turismo – FONTUR. Dicho proceso fue declarado desierto, por falta de proponentes, mediante la Resolución 6178 de 2012 del 21 de diciembre de 2012.

Atendiendo lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 2251 de 2012, Decreto que armonizó la normatividad relacionada con el FONTUR, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, adelantó el proceso público de contratación para seleccionar la entidad fiduciaria que administrará el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Turismo – FONTUR. Que la Licitación Pública No. 03 de 2013, tuvo por objeto de “Seleccionar al proponente que ofrezca las mejores condiciones para constituir el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Turismo – FONTUR (en adelante el Patrimonio Autónomo), para que sea administrado por la fiduciaria, con el fin de que ésta en su calidad de vocera, recaude, administre y ejecute todos los recursos que pertenecen al FONTUR y administre los bienes inmuebles que legalmente le sean encargados al fondo, conforme a las normas que regulan dichos recursos y bienes”, proceso de selección que mediante Resolución No. 2678 del 25 de junio de 2013 fue adjudicado a la Fiduciaria Colombia de Comercio Exterior S.A. – FIDUCOLDEX.

[…] Objeto y finalidad del Contrato No 137 de 29 de agosto de 2013 –

SUSCRITO ENTRE LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO,

INDUSTRIA Y TURISMO Y LA FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. – FIDUCOLDEX. El objeto del Contrato de Fiducia será la constitución del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Turismo – FONTUR (en adelante el Patrimonio Autónomo) para que sea administrado por la Fiduciaria, con el fin de que ésta en su calidad de vocera, recaude, administre y ejecute todos los recursos que pertenecen al FONTUR y administre los bienes inmuebles que legalmente le sean encargados al Fondo, conforme a las normas que regulan dichos – recursos y bienes. I.3.6.- La autoridad administrativa insiste en que la facultad para expedir el decreto deviene de la ley y explica que los artículos 1° y 2° del Decreto 2251 de 2015 cumplieron su finalidad, en la medida en que tenían por objeto la selección del contratista del sector privado del turismo que tendría por función la constitución de la fiducia para el manejo del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Turismo, por lo que los argumentos expuestos en la solicitud resultan inocuos. I.3.7.- Explica que la solicitud de medida cautelar resulta improcedente en este caso puesto que el demandante no logra demostrar que se cumplen los requisitos para su imposición previstos en el artículo 231 del CPACA. Adicionalmente, estima que la parte actora omitió argumentar que en el Expediente 110010324000 2013 00219 00

Demandante: Sandra Paola Contreras Medio de Control: Nulidad presente asunto se estuviera en presencia de un peligro inminente que hiciera necesario el decreto de la medida.

II. Consideraciones del Despacho II.1.- El acto administrativo demandado II.1.1.- Conforme lo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, el acto administrativo cuya suspensión provisional se solicita es el artículo 1° del Decreto 2251 de 1 de noviembre de 2012, por medio del cual se reglamentan los artículos 9° de la Ley 1101 y 21 de la Ley 1558.

II.1.2.- Si bien la demandante indica que solicita «[…] la SUSPENSIÓN PROVISIONAL del Decreto No. 2.251 de 2012 […]», luego precisa que «[…] Por ello el Art. 1 del Decreto 2551 (sic) de 2012, en este sentido, es ilegal […]», por lo que será esta disposición la que será objeto de estudio. El contenido del artículo 1° del Decreto 2251 de 2012, es el siguiente: «[…] Artículo 1°.Contratación de la Administración del Fondo Nacional de Turismo (Fontur). Para efectos de la contratación de que trata el artículo 45 de la Ley 300 de 1996 modificado por el artículo 9° de la Ley 1101 de 2006, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo dentro de los sesenta (60) días siguientes a la expedición del presente decreto, adelantará un proceso de selección para escoger el contratista del sector privado del turismo, que tendrá entre sus funciones la constitución de la fiducia para el manejo del Patrimonio Autónomo

Fondo Nacional de Turismo (Fontur), bajo el régimen propio de contratación del Fontur […]». II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.2.1.- Sobre la finalidad10 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese 10 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” Expediente 110010324000 2013 00219 00

Demandante: Sandra Paola Contreras Medio de Control: Nulidad mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la

destrucción o afectación del derecho controvertido […]”11. II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley12. II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un

statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la 11 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 12 Constitución Política, artículo 238. Expediente 110010324000 2013 00219 00

Demandante: Sandra Paola Contreras Medio de Control: Nulidad medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.13

II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala

que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»14. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto). II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»15 (Negrillas fuera del texto). 13 Artículo 230 del CPACA

14 Artículo 229 del CPACA 15 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente 110010324000 2013 00219 00

Demandante: Sandra Paola Contreras Medio de Control: Nulidad II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015

(Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»16(Negrillas no son del texto).

II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. 16 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta

valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial pr