CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00219-00-2019

AUDIENCIA INICIAL / SANEAMIENTO DEL PROCESO / DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS / EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE CAUSA PARA IMPETRAR LA ACCIÓN DE NULIDAD / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Se efectúa con las normas vigentes al momento de su expedición / PROCESO DE SELECCIÓN PARA ESCOGER CONTRATISTA – Término / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No se da por el hecho de que haya precluido el término que contempla para adelantar un proceso de selección / EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE CAUSA PARA IMPETRAR LA ACCIÓN DE NULIDAD – No probada La apoderada judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, dentro del escrito de contestación de la demanda, propuso como excepción previa la que denominó “[…] FALTA DE CAUSA PARA IMPETRAR LA PRESENTE ACCIÓN DE NULIDAD EN CONTRA DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 2251 DE 2012, POR TRATARSE DE UN ARTÍCULO TRANSITORIO […]”, la cual sustentó en los siguientes términos: “[…] la demandante está pretendiendo la nulidad del artículo 1º del Decreto 2251 de 2012, del cual ya desaparecieron sus efectos, toda vez que […] el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tenía 60 días siguientes a la expedición del Decreto, para adelantar el proceso de selección para escoger el contratista que tendría dentro de sus funciones la constitución de la fiducia para el manejo del Patrimonio Autónomo, y dando cumplimiento al artículo 1º, fue que el

Ministerio adelantó el proceso de selección y contratación de la Fiduciaria colombiana de Comercio Exterior S.A., FIDUCOLDEX, y por lo tanto al darse cumplimiento al artículo transitorio que se demanda, éste quedó sin fuerza ejecutoria y en la actualidad han desaparecido sus efectos y desaparecido también la causa para demandarlo en nulidad […]”. Para resolver, el Despacho estima necesario poner de presente que es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se ha sostenido que el juicio de legalidad del acto administrativo debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición. En este sentido, el hecho de que el término de sesenta (60) días para adelantar el proceso de selección para escoger el contratista para la constitución de la fiducia para el manejo del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Turismo – Fontur haya feneció (sic), en nada lo vicia de nulidad ni afecta la competencia de la Sección Primera para proferir la decisión que de fondo corresponde. En este sentido, la excepción propuesta no está llamada a prosperar, razón por la cual se declara como no probada. FIJACIÓN DEL LITIGIO / DECRETO DE PRUEBAS / AUDIENCIA DE PRUEBAS – No se realiza por innecesaria / AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO – No se realiza por innecesaria / TRASLADO PARA ALEGAR

DE CONCLUSIÓN

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00219-00

Actor: SANDRA PAOLA CONTRERAS MÉNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Referencia: NULIDAD

AUDIENCIA INICIAL

DR. SERRATO: Buenos días. En la ciudad de Bogotá, D.C., siendo las 12:45 a.m. del día 24 de mayo de 2019 como Magistrado Ponente declaro abierta y debidamente instalada la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso radicado bajo el número 11001032400020130021900, promovido por la señora SANDRA PAOLA CONTRERAS MÉNDEZ en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, a través del cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 2251 de 1º de noviembre de 2012 “por el cual se reglamentan los artículos 9° de la Ley 1101 de 2009 y 21 de la Ley 1558 de 2012”, acto administrativo expedido por el GOBIERNO NACIONAL.

INSTRUCCIONES Y ADVERTENCIAS PREVIAS DR. SERRATO: Les solicito a los presentes se sirvan apagar sus teléfonos celulares o mantenerlos en modo de silencio durante todo el transcurso de la audiencia. La audiencia está siendo grabada en audio y video y los registros correspondientes serán consignados en el acta. Finalmente, se informa a las partes e intervinientes que las decisiones que se

adopten en el curso de esta audiencia se entienden notificadas en estrados. En caso de no estar de acuerdo con ellas, podrán recurrirlas de manera inmediata. I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES E INTERVINIENTES: DR. SERRATO: Sírvase señor Secretario informar sobre la presencia de quiénes se encuentran en la audiencia.

SECRETARIO: Señor Consejero, en la audiencia se encuentran presentes las siguientes personas: 1 . 1 POR LA PARTE ACTORA : SANDRA PAOLA CONTRERAS MÉNDEZ APODERADO: ANDRÉS GOUFFRAY NIETO, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.297.344 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional

número 51.916 del C.S.J., notificaciones en la Calle 54 No. 4 – 10, teléfono 3416444, celular 3106995114 y correo electrónico: agouffray@gmail.com. (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.2 POR LA PARTE DEMANDADA : MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO APODERADO: NAVIK SAID LAMK ESPINOSA, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.671.702 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional número 134.001 del C.S.J., notificaciones: Calle 28 No. 13A – 15, en Bogotá,

Teléfono: 2837453, Celular: 3157850892, correo electrónico:

nlamk@mincit.gov.co. (SE LE RECONOCE PERSONERÍA).

1.3 INTERVINIENTES:

1.3.2 POR EL MINISTERIO PÚBLICO: Doctora SONIA PATRICIA TÉLLEZ

BELTRÁN, Procuradora Séptima Delegada y designada como Agente Especial.

NO ASISTE. PRESENTA EXCUSA. 1 .3.2 AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO : - NO

ASISTE.

Se deja constancia que la Sociedad actora, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, fueron notificadas en debida forma, no obstante los mismos no se hacen presentes, no presentaron excusa. Tal como lo dispone el artículo 180, numeral 2º de la Ley 1437 de 2011, la inasistencia de quienes deban concurrir a la audiencia, no impedirá la realización de la misma, razón por la cual se dará continuación a la actuación. II.- RECUENTO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS: DR. SERRATO: Señor Secretario, sírvase realizar un recuento de las actuaciones procesales adelantadas hasta este momento.

SECRETARIO: La demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que dispuso la remisión del expediente a esta Corporación, el cual fue recibido por la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado conforme consta en el folio 1 del expediente, y remitida al Despacho, previo reparto. A través de proveído visible a folios 36 a 38 del expediente se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado. Dentro de la oportunidad de ley, la apoderada judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó escrito de contestación a la demanda. Mediante auto de 19 de diciembre de 2018 se resolvió la solicitud de medida cautelar, en el sentido de negar la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Por último, mediante providencia de fecha 22 de febrero de 2019, el Magistrado ponente fijó fecha y hora para la realización de la presente audiencia inicial. Este es mi informe, Señor Magistrado.

III. SANEAMIENTO DEL PROCESO: DR. SERRATO : De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se procede enseguida a realizar el saneamiento del proceso.

Pregunto a las partes, si observan algún vicio que pueda acarrear una nulidad procesal que deba ser objeto de saneamiento.

PARTE DEMANDANTE: No Señor Magistrado.

PARTE DEMANDADA: No Señor Magistrado.

DR. SERRATO : Como quiera que no se ha incurrido en ninguna irregularidad procesal que pudiere invalidar las actuaciones surtidas hasta este momento, el Despacho declara debidamente saneados los vicios de nulidad relativa que pudiere adolecer el proceso.

IV. COSA JUZGADA O ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS DR. SERRATO : Señor Secretario, antes de continuar con el desarrollo de la Audiencia y para descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, o de una eventual acumulación de procesos, sírvase informar si el Decreto 2251 de 1º

de noviembre de 2012, ha sido demandado con anterioridad. En caso afirmativo, indique el número de referencia del proceso o procesos respectivos, precisando el estado en que se encuentran y el nombre del Consejero Ponente que conoce o conoció de ellos.

SECRETARIO: Señor Consejero, verificada la base de datos que se lleva en la Secretaría de la Sección Primera, se advierte que el acto acusado no ha sido demandado.

DR. SERRATO: La apoderada judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, dentro del escrito de contestación de la demanda, propuso como excepción previa la que denominó “[…] FALTA DE CAUSA PARA IMPETRAR LA

PRESENTE ACCIÓN DE NULIDAD EN CONTRA DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 2251 DE 2012, POR TRATARSE DE UN ARTÍCULO TRANSITORIO […]”, la cual sustentó en los siguientes términos: “[…] la demandante está pretendiendo la nulidad del artículo 1º del Decreto 2251 de 2012, del cual ya desaparecieron sus efectos, toda vez que […] el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tenía 60 días siguientes a la expedición del Decreto, para adelantar el proceso de selección para escoger el contratista que tendría dentro de sus funciones la constitución de la fiducia para el manejo del Patrimonio Autónomo, y dando cumplimiento al artículo 1º, fue que el Ministerio adelantó el proceso de selección y contratación de la Fiduciaria colombiana de Comercio Exterior S.A., FIDUCOLDEX, y por lo tanto al darse cumplimiento al artículo transitorio que se demanda, éste quedó sin fuerza ejecutoria y en la actualidad

han desaparecido sus efectos y desaparecido también la causa para demandarlo en nulidad […]”. Para resolver, el Despacho estima necesario poner de presente que es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se ha sostenido que el juicio de legalidad del acto administrativo debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición. En este sentido, el hecho de que el término de sesenta (60) días para adelantar el proceso de selección para escoger el contratista para la constitución de la fiducia para el manejo del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Turismo – Fontur haya feneció, en nada lo vicia de nulidad ni afecta la competencia de la Sección Primera para proferir la decisión que de fondo corresponde. En este sentido, la excepción propuesta no está llamada a prosperar, razón por la cual se declara como no probada, decisión que se notifica en estrados.

V. FIJACIÓN DEL LITIGIO: DR. SERRATO: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación de la misma, especialmente con el concepto de violación y la respuesta que del mismo se hace, consiste en determinar si el GOBIERNO NACIONAL con ocasión de la expedición de Decreto 2251 de 1º de noviembre de 2012 “por el cual se reglamentan los artículos 9° de la Ley 1101 de 2009 y 21 de la Ley 1558 de 2012”; llegó a quebrantar el artículo 21 de la Ley 1558 de 2012, por cuanto no tiene competencia para adelantar un proceso de selección de una contratista del sector privado para la constitución de la fiducia para el manejo y

administración del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Turismo, toda vez que dicha facultad se encuentra radicada en cabeza exclusivamente del patrimonio autónomo con personería jurídica denominado Fondo Nacional de Turismo, creado en dicha ley. Concretamente, la parte actora señaló que “el Ministerio carece de facultad legal para celebrar contratos para la administración de los recursos del patrimonio autónomo de Fontur” y que los mismos “solo pueden ejecutarse por el patrimonio autónomo con personería jurídica”. Pregunto a las partes si tienen alguna objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos por el Despacho.

PARTE DEMANDANTE: No Señor Magistrado.

PARTE DEMANDADA: No Señor Magistrado.

En consecuencia queda delimitado el litigio en los términos antes señalados.

VI. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180, numeral 10, del C.P.A.C.A., procede el Despacho a referirse a las pruebas, así: Téngase como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que les corresponda en derecho, los documentos aportados por las PARTES.

Decisión que se notifica en estrados.

VII. CONTROL DE LEGALIDAD Y TERMINACIÓN DE LA AUDIENCIA: DR. SERRATO : De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Despacho pregunta a las partes si consideran que en esta audiencia se ha incurrido en alguna irregularidad que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas.

PARTE DEMANDANTE: No Señor Magistrado.

PARTE DEMANDADA: No Señor Magistrado.

Teniendo en cuenta lo manifestado por las partes, el Despacho declara saneado el proceso hasta el momento. Decisión que se notifica en estrados.

FINALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA: Como quiera que la prueba aportada es de carácter documental, el Despacho considera innecesaria la realización de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.

De otro lado y de conformidad con el numeral 2º del artículo 181 ibídem, el Despacho igualmente considera innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que ordena que por Secretaría se corra traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia y al Ministerio Público para que rinda concepto, si a bien lo tiene, en el mismo término, el cual inicia el día lunes 27 de mayo de 2019, a las 8:00 a.m. y finaliza el día lunes 10 de junio de 2019, a las 5:00 p.m. Cumplido el objeto de la audiencia se da por terminada siendo las doce y cincuenta y cinco del medio día (12:55 p.m.), previa lectura y suscripción del acta respectiva y de la revisión de la grabación audiovisual.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero Ponente

ANDRÉS GOUFFRAY NIETO

Apoderada Actora

NAVIK SAID LAMK ESPINOSA

Apoderado Demandado

RAMIRO ALONSO SANDOVAL PARRA

Secretario Ad Hoc NM