CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00256-00-2018

ADUANERO – Clasificación arancelaria / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se expidió una clasificación arancelaria / CLASIFICACIÓN ARANCELARIA – Marco Normativo / CLASIFICACIÓN ARANCELARIA – Del producto denominado MEZCLA DE VITAMINAS – PREMEZCLAS No. 5 / CLASIFICACIÓN ARANCELARIA - La partida con descripción más específica tiene prelación sobre las partidas de alcance más genérico / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La clasificación de la presente denominación refiere a un producto más específico / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedente por error en la clasificación arancelaria En el presente asunto la subpartida arancelaria 2106.90.73.00 del Arancel de Aduanas en el cual fue clasificado el producto fabricado por la parte demandada pertenece al Capítulo 21, cuyo título es «Preparaciones alimenticias diversas». La subpartida arancelaria 2936.90.00.00 en la que considera la demandante que debe ser clasificado el producto, pertenece al Capítulo 29, cuyo título es «Productos químicos orgánicos» y al Subcapítulo de título «XI. PROVITAMINAS, VITAMINAS Y HORMONAS». Los títulos y subtítulos mencionados anteriormente, resultan ser meramente indicativos. Aplicando, entonces, los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo, en particular, las notas correspondientes al capítulo 21, no es posible encontrar alguna nota que se refiera específicamente

al producto cuya clasificación se realizó en el acto administrativo demandado, esto es, «MEZCLA DE VITAMINAS – PREMEZCLA N° 5». […] De acuerdo a la Regla 3, numeral a), la partida con descripción más específica tendrá prioridad sobre las partidas de alcance más genérico. Nótese cómo la partida y subpartida en la que se encuentra clasificado el producto denominado «[…] MEZCLA DE VITAMINAS – PREMEZCLAS No. 5 […]», resultan ser descripciones más genéricas de las establecidas en la subpartida 2936.90.00.00, en la que sugiere el actor, debe clasificarse el producto señalado anteriormente. La subpartida 2936.90.00.00 que se refiere a «[…] Los demás, incluidos los concentrados naturales […]», se encuentra en la partida 29.36 que se refiere a «[…] Provitaminas y vitaminas, naturales o reproducidas por síntesis (incluidos los concentrados naturales) y sus derivados utilizados principalmente como vitaminas, mezclados o no entre sí o en disoluciones de cualquier clase […]», la cual se refiere de un modo más específico al producto «[…] MEZCLA DE VITAMINAS – PREMEZCLAS No. 5 […]». De la confrontación del acto acusado y el Decreto 4927 de 2011, entonces, se puede colegir, en esta etapa inicial del proceso, que el producto «[…] MEZCLA DE VITAMINAS – PREMEZCLAS No. 5 […]» fue erróneamente clasificado por la DIAN, con trasgresión del citado decreto, por lo que resulta procedente la

imposición de la medida cautelar solicitada por la sociedad DSM NUTRITIONAL

COLOMBIA S.A.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P.

María Elizabeth García González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y Corte Constitucional, C-834 de 2013, C.P. Alberto Rojas Rios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

Expediente: 110010324000 2013 00256 00

Demandante: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00256-00

Actor: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Referencia: Decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 6815 de 7 de septiembre de 2012, por la cual se expide una clasificación arancelaria, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales El despacho decide la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución 6815 de 7 de septiembre de 20121, expedida por el Jefe de la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).

I.- Antecedentes I.1.- La demanda La sociedad DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A., actuando a través de apoderado especial, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 138 del CPACA, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 6815 de 7 de septiembre de 2012, expedida por el Jefe de la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 1 «[…] Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria […]».

Expediente: 110010324000 2013 00256 00

Demandante: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho I.2.- La solicitud de suspensión provisional presentada por la sociedad DSM

NUTRITIONAL COLOMBIA S.A.2

La sociedad DSM NUTRITIONAL COLOMBIA S.A. estima que la resolución demandada viola el Decreto 4927 de 26 de diciembre de 20113 y sus notas legales que lo componen, en la siguiente forma: «[…] En efecto, mediante la Resolución la DIAN dispuso que la Premezcla se encuentra clasificada en la subpartida 2106.90.73.00 del Decreto 4927 de 2011, referente a una clasificación residual, en la cual se contempla únicamente alimentos y sustancias destinadas al consumo humano directo, lo cual no es la situación de la Premezcla. La partida 2106 establece: […] “2106. Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte”. A su vez, la subpartida 2106.90.73.00 establece: […] “2106.90.73.00. Que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas con uno o más minerales”. Además de lo anterior, las Notas Legales de[l] Capítulo establecen: “1. Este capítulo no comprende: a) las mezclas de hortalizas de la partida 07.12; b) los sucedáneos del café tostados que contengan café en cualquier proporción (partida 09.01); c) el té aromatizado (partida 09.02); d) las especias y demás productos de las partidas 09.04 a 09.10; e) las preparaciones alimenticias que contengan una proporción superior al 20% en peso de embutidos, carne, despojos, sangre,

pescado o de crustáceos, moluscos o demás invertebrados acuáticos, o de una mezcla de estos productos (capítulo 16), excepto los productos descritos en las partidas 21.03 ó 21.04; f) las levaduras acondicionadas como medicamentos y demás productos de las partidas 30.03 ó 30.04; g) las preparaciones enzimáticas de la partida 35.07.

2. Los extractos de los sucedáneos mencionados en la nota 1 b) anterior se clasifican en la partida 21.01.

3. En la partida 21.04, se entiende por preparaciones alimenticias compuestas homogeneizadas, las preparaciones que consistan en una mezcla finamente homogeneizada de varias sustancias básicas, tales como carne, pescado, hortalizas, frutas u otros frutos, acondicionadas para la venta al por menor como alimento infantil o para uso dietético en recipientes con un contenido de peso neto inferior o igual a 250 g. Para la aplicación de esta definición se hará abstracción, en su caso, de los diversos ingredientes añadidos a la mezcla en pequeña cantidad para sazonar, conservar u otros fines. Estas preparaciones pueden contener pequeñas cantidades de fragmentos visibles”. 2 Folios 18-20, Cuaderno de Medidas Cautelares. 3 «[…] Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones […]». Este decreto fue derogado por el Decreto 2153 de diciembre 26 de 2016.

Expediente: 110010324000 2013 00256 00

Demandante: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Como se puede observar de la lectura de las Notas Legales, las cuales hacen parte del Decreto 4927 de 2011, establecidas para esta subpartida, las mercancías que dentro de ella se ubican, a condición de no estar clasificadas bajo una subpartida más específica, son aquellas que se encuentran comprendidas en todo o en parte por sustancias alimenticias, lo cual no es el caso de la Premezcla como se puede observar de los componentes de la Ficha Técnica allegada con la presente demanda. En efecto, la Premezcla no está destinada al consumo directo, toda vez que corresponde a una mezcla de vitaminas y algunos minerales todos en altas concentraciones, los cuales no pueden ser consumidos directamente debido a que la concentración de los nutrientes que contiene es tal alta (debido a que es destinada a ser dosificada y mezclada conforme el desarrollo de alimentos en procesos industriales) que consumo podría resultar tóxico y, por ende, lesivo para la salud de las personas que lleguen a consumirlo. Prueba de lo anterior, lo constituye la Resolución No. 2011035151 del 15 de septiembre de 2011 que se allega con esta demanda, en el cual el INVIMA, reconoció a las Premezclas comercializadas por DSM como productos intermedios farmacéuticos y, en ningún caso, como sustancias alimenticias, para las cuales DSM no tiene y nunca ha tenido autorización para comercializar. Así las cosas y dadas las características técnicas de la Premezclas, su proceso industrial, aplicación y el nivel de concentración de vitaminas que contiene, ésta debió haber sido clasificada por la DIAN bajo la subpartida 2936.90.00.00 (Las demás protovitaminas y vitaminas,

naturales o reproducidas por síntesis, incluidos los concentrados naturales), y no bajo la subpartida 2106.90.73.00 (Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas, con uno o más minerales), con lo cual se evidencia que la DIAN al expedir la Resolución infringe lo dispuesto por las normas de orden superior, en este caso, las directrices establecidas en el Decreto 4927 de 2011 […]» I.3.- La réplica de la DIAN4 I.3.1.- El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora5, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). 4 Folios 28-30, Cuaderno de Medidas Cautelares. 5 Folios 15-16, Cuaderno de Medidas Cautelares.

Expediente: 110010324000 2013 00256 00

Demandante: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho I.3.2.- Efectuada la notificación a las partes de esta decisión6, la DIAN se pronunció respecto de la solicitud, pidiendo que se desestimara.

I.3.3.- Argumentó que de la simple confrontación entre la Resolución 6815 de 7 de septiembre de 2012 y el Decreto 4927 de 2011 (junto con sus notas legales) no es

posible evidenciar violación alguna que amerita la imposición de la cautela solicitada, toda vez que «[…] lo que hizo la entidad que represento al clasificar la mercancía, fue analizarla desde dos situaciones, una de tipo fáctico y otra jurídico […]». En relación con estas dos situaciones adujo: «[…] Fáctico, por cuanto al identificar las características, naturaleza y complejidad de la mercancía objeto de clasificación arancelaria, se requirió el concepto de un especialista que permitió esclarecer la clase o tipo de mercancía, y así encuadrarla dentro de la nomenclatura arancelaria y asignarle una sola subpartida arancelaria y jurídico porque el funcionario competente para clasificar la mercancía, debió aplicar obligatoriamente las notas legales y las reglas generales de interpretación del sistema armonizado […] De ahí, que al analizar y realizar el correspondiente estudio técnico de la mercancía correspondiente a un polvo homogéneo de color amarillo a amarillo naranja con sus componentes vitamínicos y demás, y al clasificarla por la subpartida 2106.90.73.00 del Arancel de Aduanas, el mismo se ajustó el verdadero sentido de las notas legales y de las reglas generales de interpretación, que son presupuestos básicos de interpretación de la nomenclatura arancelaria adoptados en la legislación colombiana, concretamente, en el arancel de aduanas […]» I.3.4.- Insistió en que ni de la confrontación del acto administrativo demandado y las normas de carácter superior invocadas, ni de las pruebas allegadas al proceso, es posible establecer su violación, por lo que el examen de legalidad de la

resolución enjuiciada solo es posible agotando cada una de las etapas del proceso judicial, y luego de que se ejerza cabalmente el derecho de defensa y contradicción por la parte demandada. I.3.5.- Agregó que a pesar de que el medio de control que se ejerce es el de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad demandante no acreditó, ni siquiera sumariamente, el perjuicio que el acto le causó o podría causarle, o el motivo por el cual debería cambiarse la clasificación arancelaria del producto, lo cual es un motivo adicional para que el alto tribunal niegue la suspensión provisional.

II. Consideraciones del Despacho 6 Folios 25-27, Cuaderno de Medidas Cautelares.

Expediente: 110010324000 2013 00256 00

Demandante: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho II.1.- El acto administrativo demandado Conforme con lo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, el actor solicita la declaratoria de nulidad y la suspensión provisional de la Resolución 6815 de 7 de septiembre de 20127, expedida por el Jefe de la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN, cuyo contenido es del siguiente tenor: «[…] Que el Gobierno Nacional, mediante el artículo 236 del Decreto 2685 de 1999, facultó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para expedir Clasificaciones Arancelarias a Solicitud de

Particulares. Que mediante los Artículos 154 y siguientes de la Resolución 4240 de

2000, y sus modificaciones, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reglamentó el trámite de las Clasificaciones Arancelarias a Petición de Particular y con la Resolución 3100 de 2010, reguló lo relacionado con el costo del servicio. Que la empresa Agencia De Aduanas (sic) D H L Global Forwarding Colombia S.A. Nivel 1, identificado(a) con NIT No. 830.002.397-9, mediante formato radicado con el No. 61975 de agosto 01 de 2012, presentó solicitud para la clasificación arancelaria del producto denominado por el solicitante técnicamente como “MEZCLA DE VITAMINAS” y comercialmente como “MEZCLA DE VITAMINAS –

PREMEZCLA N° 5”.

Que el solicitante canceló la suma de doscientos ochenta y tres mil pesos m/cte ($283.000), con el comprobante de pago de agosto 01 de 2012 del Banco Citibank. Que según información suministrada por el interesado, se establece que la mercancía objeto de clasificación arancelaria, consiste en una preparación alimenticia presentada en polvo homogéneo de color amarillo a amarillo naranja, que contiene los siguientes componentes por Kg: […] Que el producto está desarrollado, formulado y diseñado según el solicitante como un complemento alimenticio en la fabricación de bebidas lácteas con el fin de modificar el perfil nutricional y se presenta para su comercialización en cajas de cartón corrugado de 25 kg en bolsa aluminizada. Que de acuerdo con lo anterior, y desde el punto de vista arancelario, se establece que el producto objeto de clasificación corresponde a una

mezcla de vitaminas y minerales. 7 «[…] Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria […]».

Expediente: 110010324000 2013 00256 00

Demandante: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RESUELVE ARTÍCULO 1°. Clasificar la mercancía descrita en la presente resolución por la subpartida arancelaria 2106.90.73.00 del Arancel de Aduanas, como una mezcla de vitaminas y minerales denominada complemento o suplemento alimenticio, y de acuerdo con las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del citado texto arancelario.

ARTÍCULO 2°. Notificar al(a) señor(a) William Pérez Rodríguez, identificado(a) con Cédula de ciudadanía 79.405.881 de Bogotá, en la AV. CALLE 26 N° 85 B – 09 Bogotá-Cundinamarca, de conformidad con los artículos 563 y siguientes del decreto 2685 de 1999, informándole que contra la presente resolución no procede recurso alguno en la vía gubernativa […]» II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.2.1.- Sobre la finalidad8 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea

materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”9. II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley10. 8 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 9 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte

(20) de noviembre de dos mil trece (2013). 10 Constitución Política, artículo 238.

Expediente: 110010324000 2013 00256 00

Demandante: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio

irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.11 II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»12. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo 11 Artículo 230 del CPACA 12 Artículo 229 del CPACA Expediente: 110010324000 2013 00256 00

Demandante: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un

juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto). II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»13 (Negrillas fuera del texto). II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a

la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»14(Negrillas no son del texto). 13 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción Expediente: 110010324000 2013 00256 00

Demandante: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de

conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo15, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que

se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 15 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de

hacer o no hacer.

Expediente: 110010324000 2013 00256 00

Demandante: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23116 y siguientes del

CPACA. II.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»17. II.3.3.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas18. 16 “[…] Artículo 231. Requisitos para