CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00262-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio de cual se expidió una clasificación arancelaria / CLASIFICACIÓN ARANCELARIA – De la mercancía denominada premezcla No. 3 / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no vislumbrarse prima facie vulneración con el ordenamiento superior [E]l Despacho en principio no observa violación de la norma legal invocada por supuesta aplicación indebida, en tanto que del texto del acto censurado se advierte que la autoridad demandada tuvo en cuenta los componentes de la mercancía y su aplicación, junto con las reglas generales de interpretación, para determinar que arancelariamente el producto se clasificaba en la subpartida 2106.90.73.00. Ahora bien, para determinar si el producto debía clasificarse en esta subpartida o en la número 2936.90.00.00, sería pertinente examinar y valorar diversos aspectos de la mercancía objeto de clasificación, tales como las características específicas de los componentes establecidos en la ficha técnica del producto, las implicaciones que puede generar su consumo en el cuerpo humano dependiendo de la cantidad que se suministre, el proceso industrial de elaboración, etc., lo cual sólo es posible al momento de dictarse la sentencia, una vez se agoten el debate probatorio propio del proceso, de suerte que, en este momento procesal, no es posible determinar la ilegalidad del acto acusado. Así las cosas, como quiera que a partir de la confrontación entre la Resolución número 006813 de 7 de septiembre de 2012 y los cargos planteados por el actor no se

advierte prima facie una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho concluye que no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y, en consecuencia, se denegará la medida cautelar solicitada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00262-00

Actor: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derechoMedida cautelar El Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada por la sociedad DSM Nutritional Products Colombia S.A.1, consistente en que se decrete la suspensión provisional de la Resolución número 006813 de 7 de septiembre de 2012, “Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria”, proferida por la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad DSM Nutritional Products Colombia S.A., por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución número 006813 de 7 de

septiembre de 2012, “Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria”, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. El acto acusado establece en su Resuelve lo siguiente: “Artículo 1°: Clasificar la mercancía descrita en la presente resolución por la subpartida arancelaria 2106.90.73.00 del Arancel de Aduanas, como una mezcla de vitaminas y minerales denominada complemento o suplemento alimenticio, y de acuerdo con las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del mencionado texto arancelario. […]” 1.2. Solicitud de suspensión provisional El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del citado acto administrativo, con base en los siguientes argumentos: Alega que la resolución acusada viola lo establecido en el Decreto 4927 de 2011 así como las notas legales que lo componen. Señala que en el acto censurado la autoridad administrativa dispuso que la premezcla se encuentra clasificada en la subpartida 2106.90.73.00 del Decreto 4927 de 2011, referente a una clasificación residual, en la cual se contempla 1 Se avoca el conocimiento del asunto atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación. únicamente alimentos y sustancias destinadas a consumo humano directo, lo cual no es la situación de la premezcla.

Asevera que de la lectura de las notas legales, las cuales hacen parte del Decreto 4927 de 2011, establecidas para esta subpartida, las mercancías que dentro de ella se ubican, a condición de no estar clasificadas bajo una subpartida más específica, son aquellas que se encuentran comprendidas en todo o en parte por sustancias alimenticias, lo cual no es el caso de la premezcla como se puede observar de los componentes de la ficha técnica allegada con la demanda. Manifiesta que la premezcla no está destinada al consumo directo, toda vez que corresponde a una mezcla de vitaminas y algunos minerales, todos en altas concentraciones, los cuales no pueden ser consumidos directamente debido a que la concentración de los nutrientes que contiene es tan alta que su consumo podría resultar tóxico y, por ende, lesivo para la salud de las personas que lleguen a consumirlo. Aduce que aporta como prueba una resolución expedida por el INVIMA que reconoció las premezclas como productos intermediarios farmacéuticos y no como sustancias alimenticias, de las cuales la demandante no tiene autorización para comercializar. Finalmente, indica que, dadas las características técnicas de la premezcla, su proceso industrial y el nivel de concentración de vitaminas que contiene, debió ser clasificada por la DIAN bajo la subpartida 2936.90.00.00 (las demás protovitaminas y vitaminas, naturales o reproducidas por síntesis, incluidos los concentrados naturales) y no bajo la subpartida 2106.90.73.00 (preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas, con uno o más minerales).

1.3. Traslado de la solicitud Mediante auto de 18 de agosto de 2017 el despacho ordenó correr traslado de la petición a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. Por medio de escrito de 28 de septiembre de 2017, el abogado Augusto Fernando Rodríguez Rincón, quien dijo actuar como apoderado judicial de la DIAN solicitó desestimar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Sin embargo, revisado el expediente, se advierte que no se allegó el acto administrativo que acredita la calidad de Subdirectora de Gestión de representación externa de la DIAN quien otorgó el poder.

II. Consideraciones de la Sala 2.1. Requisitos para decretar la suspensión provisional Conforme con lo dispuesto por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

Así mismo, la Ley 1437 de 2011 definió los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto en acciones de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto en el inciso primero del artículo 231, dispuso que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado,

cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. 2.2. Caso concreto Pretende el actor que se suspendan los efectos jurídicos del acto administrativo objeto de la demanda, por lo cual el Despacho examinará si el acto acusado vulnera prima facie el Decreto 4927 de 2011, al clasificar arancelariamente la mercancía denominada “premezcla No. 3” en la subpartida arancelaria 2106.90.73.00 y no en la subpartida 2936.90.00.00. A juicio de la parte actora, el acto administrativo acusado viola el Decreto 4927 de 2011 y sus notas legales del Capítulo 21, al aplicarlo indebidamente, ya que clasificó la premezcla en una subpartida arancelaria que no se ajusta a sus características técnicas, su proceso industrial y el nivel de concentración de vitaminas que contiene. Asevera que la premezcla no puede ser considerada una sustancia alimenticia, pues sus componentes por tener altos niveles de minerales impiden su consumo directo. En ese sentido, señala que se debió clasificar bajo la subpartida 2936.90.00.00 (las demás protovitaminas y vitaminas, naturales o reproducidas por síntesis, incluidos los concentrados naturales) y no bajo la subpartida 2106.90.73.00

(preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas, con uno o más minerales). El Decreto 4927 de 2011, "Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones”, estableció en el Capítulo 21 la clasificación de las “Preparaciones alimenticias diversas” en los siguientes términos: “Notas:

1. Este Capítulo no comprende: a) las mezclas de hortalizas de la partida 07.12; b) los sucedáneos del café tostados que contengan café en cualquier proporción (partida 09.01); c) el té aromatizado (partida 09.02); d) las especias y demás productos de las partidas 09.04 a 09.10; e) las preparaciones alimenticias que contengan una proporción superior al 20% en peso de embutidos, carne, despojos, sangre, pescado o de crustáceos, moluscos o demás invertebrados acuáticos, o de una mezcla de estos productos (Capítulo 16), excepto los productos descritos en las partidas 21,03 ó 21.04; f) las levaduras acondicionadas como medicamentos y demás productos de las partidas 30.03 Ó 30.04; g) las preparaciones enzimáticas de la partida 35.07.

[…] Código Designación de la Mercancía […] 21.06. Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte. [...] Complementos y suplementos alimenticios: […] 2106.90.73.00 - Que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas con uno o más minerales […]” (Resaltado fuera del texto

original) De otra parte, en el acto acusado se señaló: “[…] Que el producto presenta la siguiente composición química: vitamina A palmitato (MIU/kg) 37.4400, Ácido ascórbico (vitamina C) (g/kg) 433.5200, Ácido fólico (vitamina B-9) (g/kg) 3.2900 y zinc como sulfato de zinc monohídratado (g/kg) 120.000. Que el producto está desarrollado, formulado y diseñado según el solicitante como un complemento en la fabricación de salchichas con la finalidad de modificar el perfil nutricional y se presenta en cajas por 25 kilogramos. Que de acuerdo a lo anterior y desde el punto de vista de la clasificación arancelaria se establece como una mezcla de vitaminas y minerales denominada complemento o suplemento alimenticio. RESUELVE “Artículo 1°: Clasificar la mercancía descrita en la presente resolución por la subpartida arancelaria 2106.90.73.00 del Arancel de Aduanas, como una mezcla de vitaminas y minerales denominada complemento o suplemento alimenticio, y de acuerdo con las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del mencionado texto arancelario. […]” (Negrillas fuera del texto original) De los apartes trascritos, el Despacho en principio no observa violación de la norma legal invocada por supuesta aplicación indebida, en tanto que del texto del acto censurado se advierte que la autoridad demandada tuvo en cuenta los componentes de la mercancía y su aplicación, junto con las reglas generales de interpretación, para determinar que arancelariamente el producto se clasificaba en

la subpartida 2106.90.73.00. Ahora bien, para determinar si el producto debía clasificarse en esta subpartida o en la número 2936.90.00.00, sería pertinente examinar y valorar diversos aspectos de la mercancía objeto de clasificación, tales como las características específicas de los componentes establecidos en la ficha técnica del producto, las implicaciones que puede generar su consumo en el cuerpo humano dependiendo de la cantidad que se suministre, el proceso industrial de elaboración, etc., lo cual sólo es posible al momento de dictarse la sentencia, una vez se agoten el debate probatorio propio del proceso, de suerte que, en este momento procesal, no es posible determinar la ilegalidad del acto acusado. Así las cosas, como quiera que a partir de la confrontación entre la Resolución número 006813 de 7 de septiembre de 2012 y los cargos planteados por el actor no se advierte prima facie una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho concluye que no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y, en consecuencia, se denegará la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución número 006813 de 7 de septiembre de 2012, “Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria”, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

SEGUNDO: REQUERIR al abogado Augusto Fernando Rodríguez para que

allegue el acto administrativo que acredita la calidad de Subdirectora de Gestión de representación externa de la DIAN de quien le otorgó poder para representar judicialmente a esta entidad en el proceso. Para tal efecto se le concede un término de 3 días contado a partir de la notificación de esta providencia. Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado