CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00262-00A-2019

ADUANERO – Clasificación arancelaria / RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se expide una clasificación arancelaria / CLASIFICACIÓN ARANCELARIA – De la mercancía denominada Mezcla de vitaminas Premezcla No. 3 / MEZCLA DE VITAMINAS PREMEZCLA – Clasificación en la subpartida arancelaria: su determinación requiere un análisis de fondo / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada porque se debe realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal Aduce el recurrente que en el auto impugnado se desconoció lo dispuesto el artículo 231 del C.P.A.C.A., que impone una obligación legal al juzgador de realizar una confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas, así como de estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. Igualmente, afirma que en el presente caso se ignoraron las pruebas y que, si se hubiera efectuado un análisis preliminar de éstas, se habría decretado la medida cautelar. Revisada la providencia recurrida, se observa que el Despacho, contrario a lo que sostiene el recurrente, sí realizó la confrontación de la Resolución 006813 de 2012 con el Decreto 4927 de 2011, y fue a partir de dicho análisis que determinó que la autoridad demandada tuvo en cuenta los componentes de la mercancía y su aplicación, junto con las reglas generales de

interpretación, para establecer la clasificación arancelaria del producto objeto de solicitud, por lo que, en principio, no se advierte una violación de la norma legal invocada. Ahora bien, se insiste en que para determinar si el producto debe clasificarse en la subpartida establecida por la autoridad administrativa (2106.90.73.00) o en la alegada por la parte demandante (2936.90.00.00), es necesario examinar y valorar diversos aspectos de carácter técnico de la mercancía objeto de clasificación, lo cual solo es posible en la sentencia, una vez se agote el debate probatorio propio del proceso. […] De esta forma, establecer que el producto, por sus características y componentes, debe ser catalogado en una clasificación y no en otra, exige definitivamente un análisis detallado y profundo de carácter técnico de la mercancía, así como de un examen minucioso tanto técnico como jurídico de las notas y reglas generales de interpretación del Arancel de Aduanas, lo que, se reitera, no es propio de esta etapa procesal.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, de 29 de mayo de 2014, Radicación 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), C.P. Jaime

Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 211

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00262-00

Actor: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA

MEDIDA CAUTELAR AUTO El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto de 22 de enero de 20191, mediante el cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución número 006813 de 7 de septiembre de 2012, “Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria”, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

I.- ANTECEDENTES

1. La providencia recurrida La sociedad DSM Nutritional Products Colombia S.A., por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución número 006813 de 7 de septiembre de 2012, “Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria”, proferida por la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales – DIAN. En el mismo escrito de la demanda2 solicitó que se decrete la suspensión provisional de los efectos de la citada resolución, petición que fue negada por el despacho mediante auto de 22 de enero de 2019. Se precisó en esta providencia que no se advierte en principio violación de la norma legal invocada por supuesta aplicación indebida, en tanto que del texto del

acto censurado se observa que la autoridad demandada tuvo en cuenta los componentes de la mercancía y su aplicación, junto con las reglas generales de interpretación, para determinar que arancelariamente el producto se clasificaba en 1 Cuaderno de medidas cautelares, folios 122 a 125. 2 Ibídem, folios 82 a 84. la subpartida 2106.90.73.00. Así mismo, se señaló que para determinar si el producto debía clasificarse en la anterior subpartida o en la número 2936.90.00.00, era pertinente examinar y valorar diversos aspectos de la mercancía objeto de clasificación, tales como las características específicas de los componentes establecidos en la ficha técnica del producto, las implicaciones que puede generar su consumo en el cuerpo humano dependiendo de la cantidad que se suministre, el proceso industrial de elaboración, entre otros, lo cual sólo era posible al momento de dictarse la sentencia, una vez se agote el debate probatorio propio del proceso, de suerte que, para ese momento procesal, no era posible determinar la ilegalidad del acto acusado.

2. El recurso de reposición El apoderado judicial de DSM Nutritional Products Colombia S.A. interpone recurso de reposición contra esta decisión, con fundamento en las siguientes razones: Señala que, cuando en el auto recurrido se niega la suspensión del acto acusado afirmando que era necesario agotar el periodo probatorio, se desconoce la finalidad y objetivo de las medidas cautelares. Estima que, sin que se requiera llevar a cabo dicha etapa procesal, en el expediente obran pruebas suficientes para que la autoridad judicial pueda determinar la apariencia de buen derecho de la solicitud, al igual que el perjuicio causado por el transcurso del tiempo si no se

decreta la medida. Aduce que se incumplió lo dispuesto el artículo 231 del C.P.A.C.A., que impone una obligación legal al juzgador de realizar una confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas, así como de estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. Afirma que en el presente caso se ignoraron las pruebas y que si se hubiera efectuado un análisis preliminar de éstas se habría decretado la medida cautelar. Manifiesta que en el caso concreto era procedente la solicitud de suspensión, toda vez que de la simple confrontación del acto administrativo demandado y el Decreto 4927 de 2011, junto con un análisis inicial de las pruebas aportadas en el proceso, era posible evidenciar que el acto acusado vulneró dicha norma. Adicionalmente, realizó el siguiente análisis del acto de clasificación arancelaria acusado y de las pruebas que reposan en el expediente: “[…] Así mismo, en su parte resolutiva el acto demandado señalo, que el producto clasificado era una “[…] mezcla de vitaminas y minerales denominado complemento o suplemento alimenticio […]”, aplicando así, de acuerdo con la DIAN las reglas interpretativas 1 y 6 del Decreto 4927 de 2011. De acuerdo con lo anterior, la DIAN estableció que la MEZCLA DE VITAMINAS Y MINERALES – PREMEZCLA No. 3 era un complemento o suplemento alimenticio y lo clasificó en la subpartida arancelaria 2106.90.73.00. La precitada subpartida integra la partida 2106 denominada: “[…] Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra

parte […]”, de la que a su vez hace parte la subpartida 2106.90 que se refiere a “[…] Las demás: […]”, de la cual es integrante la subpartida 2106.90.73.00 denominada “[…] Que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas con uno o más minerales […]”. La regla 1 aplicada por la DIAN, señala que: “[…] Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas […]”. Ahora bien, la subpartida arancelaria 2106.90.73.00 del Arancel de Aduanas en el cual fue clasificada la MEZCLA DE VITAMINAS Y MINERALES – PREMEZCLA No. 3 pertenece al Capítulo 21, cuyo título es “Preparaciones alimenticias diversas”. Siendo que, la subpartida arancelaria 2936.90.00.00 en la que debió haberse clasificado la MEZCLA DE VITAMINAS Y MINERALES – PREMEZCLA No. 3, pertenece al Capítulo 29, cuyo título es “Productos químicos orgánicos” y al Subcapítulo de título “XI.

PROVITAMINAS, VITAMINAS Y HORMONAS”.

Aplicando, entonces, los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo, en particular, las notas correspondientes al capítulo 21, no es posible encontrar alguna nota que se refiera específicamente al producto cuya clasificación se realizó en el acto administrativo demandado, esto es,

“MEZCLA DE VITAMINAS – PREMEZCLA No. 3”.

La DIAN consideró que el mencionado producto era un complemento alimenticio, clasificándolo en la subpartida 2106.90.73.00 denominada “[…] Que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas con uno o más minerales […]”, subpartida arancelaria que hace parte de la subpartida 2106.90 que se refiere a «[…] Las demás: […]», que a su vez integra la partida 2106 denominada «[…] Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte […]”. La DIAN consideró que la MEZCLA DE VITAMINAS Y MINERALES – PREMEZCLA No. 3 era un complemento alimenticio, a pesar de que en la solicitud de clasificación arancelaria, así como de la ficha técnica del producto no puede colegirse que la MEZCLA DE VITAMINAS Y MINERALES – PREMEZCLA No. 3 es un complemento alimenticio; es más, el material probatorio indica claramente que la MEZCLA DE VITAMINAS Y MINERALES – PREMEZCLA No. 3 es para uso industrial única y exclusivamente. Lo anterior es confirmado del contenido de la Resolución 2011035151 de 2011, expedida por el INVIMA, en la que se le concedió a DSM la certificación de cumplimiento de buenas prácticas de manufactura farmacéutica por el término de tres años en la “FABRICACIÓN DE PRODUCTOS INTERMEDIOS DE MEDICAMENTOS”, cuya forma farmacéutica era, precisamente, “SÓLIDOS […] POLVOS (premezclas de vitaminas y/o minerales)”. Igualmente, en la misma resolución expedida por el INVIMA, esta institución

reconoce que la MEZCLA DE VITAMINAS Y MINERALES – PREMEZCLA

No. 3, es un producto intermedio farmacéutico, los cuales no están destinados a ser ingeridos por el ser humano, sino a ser incorporados como vitaminas /ingredientes de la cadena productiva de los alimentos finales. Adicionalmente, la DIAN en la resolución objeto del medio de control, señaló que aplicaba, igualmente, la regla 6 de interpretación, consistente en que: “[…] 6. La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel. A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario […]”. Ahora bien, de lo anterior se puede evidenciar de manera clara cómo la DIAN ignoró completamente las reglas de clasificación arancelaria contenidas en el Decreto 4927 de 2011. Lo anterior toda vez que las reglas de clasificación arancelaria deben aplicarse en estricto orden secuencial, esto es, de la regla No. 1 a la 6. Por lo que habiendo aplicado la regla de interpretación 6, la DIAN claramente ignoró la regla de interpretación No. 3. De acuerdo a la Regla 3, numeral a), la partida con descripción más específica tendrá prioridad sobre las partidas de alcance más genérico. Nótese cómo la partida y subpartida en la que se encuentra clasificado el

producto denominado «[…] MEZCLA DE VITAMINAS – PREMEZCLAS No. 5 […]», resultan ser descripciones más genéricas de las establecidas en la subpartida 2936.90.00.00, en la que sugiere el actor, debe clasificarse el producto señalado anteriormente. […]”. (Resaltado texto original)

3. Trámite del recurso Por la Secretaría de la Sección se corrió el traslado del recurso de reposición a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del C.P.A.C.A3.

4. La réplica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 3 Cuaderno de medidas cautelares, folio 160.

Por medio de escrito de 11 de febrero de 2019 el apoderado judicial de la DIAN solicitó confirmar el auto que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por las siguientes razones: Indica que en la solicitud de la medida cautelar no se demostró la concurrencia de los elementos y requisitos normativos que ameriten la imposición de dicha medida. Asegura que las pruebas aportadas no desvirtúan la legalidad del acto demandado y mucho menos generan certeza sobre el daño o agravio injustificado que éste ocasiona a la parte actora. Asevera que está pendiente de definirse la “excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control”, toda vez que la naturaleza del acto administrativo de clasificación arancelaria es de carácter general y abstracto, enjuiciable a través de la acción de nulidad simple, sin que tenga como

consecuencia un restablecimiento del derecho. En su sentir, lo anterior “[…] indica que el acto administrativo por ser de contenido general no le ha causado un perjuicio a la demandante de tal magnitud, que de no otorgarse la medida cautelar se le cause un perjuicio irremediable”. Agrega que la sociedad demandante nunca acogió la clasificación arancelaria de la subpartida establecida en la resolución demandada en las importaciones que efectuó entre los años 2012 y 2018, y que siempre importó bajo la subpartida 2936.90.00.00, pagando cero pesos tanto en arancel como en IVA, lo que demuestra que no se le ha ocasionado un perjuicio por razón del acto acusado. Considera que el demandante incurre en error de aplicación de las reglas generales interpretativas del sistema de clasificación arancelaria, para lo cual explicó el estudio de clasificación que realizó la entidad demandada para catalogar el producto objeto de solicitud, el cual, a su juicio, se ajustó al verdadero sentido de las reglas generales de interpretación, a las notas legales de sección y capítulo y a las notas generales interpretativas aplicables al caso particular, que son los presupuestos básicos de interpretación de la nomenclatura arancelaria adoptados en la legislación colombiana, concretamente, en el Arancel de Aduanas. II.- CONSIDERACIONES Aduce el recurrente que en el auto impugnado se desconoció lo dispuesto el artículo 231 del C.P.A.C.A., que impone una obligación legal al juzgador de realizar una confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas, así como de estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. Igualmente, afirma que en el presente caso se ignoraron las pruebas y

que, si se hubiera efectuado un análisis preliminar de éstas, se habría decretado la medida cautelar. Revisada la providencia recurrida, se observa que el Despacho, contrario a lo que sostiene el recurrente, sí realizó la confrontación de la Resolución 006813 de 2012 con el Decreto 4927 de 2011, y fue a partir de dicho análisis que determinó que la autoridad demandada tuvo en cuenta los componentes de la mercancía y su aplicación, junto con las reglas generales de interpretación, para establecer la clasificación arancelaria del producto objeto de solicitud, por lo que, en principio, no se advierte una violación de la norma legal invocada. Ahora bien, se insiste en que para determinar si el producto debe clasificarse en la subpartida establecida por la autoridad administrativa (2106.90.73.00) o en la alegada por la parte demandante (2936.90.00.00), es necesario examinar y valorar diversos aspectos de carácter técnico de la mercancía objeto de clasificación, lo cual solo es posible en la sentencia, una vez se agote el debate probatorio propio del proceso. Debe resaltarse, además, que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar debidamente sustentada sobre los pilares fundamentales en los que se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales se debe acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida solicitada y la apariencia de buen derecho respecto de las pretensiones de la demanda4. En el presente asunto se allegaron con la solicitud de la medida cautelar los

siguientes documentos: - Copia de la solicitud de clasificación arancelaria 4 Consejo de Estado, Sección Tercera subsección “C”, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Auto de 29 de mayo de 2014, Radicación número: 11001-03-26-000-201400034-00 (50221), Actor: Colgems Ltda. CI. presentada por la Agencia de Aduanas DHL Global Forwarding Colombia S.A. Nivel 1, para el producto cuyo nombre técnico es “MEZCLA DE VITAMINAS” y su nombre comercial es “MEZCLA DE VITAMINAS – PREMEZCLA No. 3”5; - Copia de un documento titulado “PREM. VIT. SALCHINIÑOS 2-30”, en el que se describe los siguientes ítems: producto, especificaciones, empaque, estabilidad y almacenamiento, usos, seguridad, aplicación, responsabilidad, certificado de calidad y aprobación del cliente6; - Copia de una certificación a DSM Nutritional Products Colombia S.A. de buenas prácticas de manufactura, expedida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, el 14 de septiembre de 20117; - Copia de la Resolución 2011035151 de 15 de septiembre de 2011, mediante la cual se concede la certificación de buenas prácticas de manufactura farmacéutica a la sociedad demandante, expedida por el Subdirector de Medicamentos y Productos Biológicos del INVIMA; y - Copia de un documento denominado “Impacto de las mezclas de vitaminas y minerales en la cadena alimenticia y de salud”8. Sin embargo, a partir de tales pruebas, no se advierte en este momento procesal

la violación normativa alegada por el demandante y, por ende, la apariencia de buen derecho que exige el decreto de una medida cautelar. En la solicitud de la suspensión provisional la parte actora aduce que las mercancías que se ubican en la subpartida 2106.90.73.00 son aquellas que se encuentran comprendidas en todo o en parte por sustancias alimenticias y que, como el producto objeto de clasificación no está destinado al consumo humano directo, pues corresponde a una mezcla de vitaminas y minerales en altas concentraciones que de ser consumidas pueden resultar tóxicas para la salud, no puede ser clasificado en dicha subpartida. No obstante, de la solicitud de clasificación arancelaria y la ficha técnica denominada “PRE. VIT. SALCHINIÑOS 2-30” que se allegó con esta, se advierte que el producto en sus usos y aplicaciones se destina “para el enriquecimiento de salchichas con fines de modificación de perfil nutricional (fortificación)”. Asimismo, se observa que la certificación expedida por el INVIMA se otorga a la sociedad actora por las buenas prácticas de manufactura en “[…] la fabricación de 5 Cuaderno de medidas cautelares, folio 28. 6 Ibídem, folios 29 y 30. 7 Ibídem, folio 31. 8 Ibídem, folios 35 a 41. premezclas con vitaminas y minerales para uso en alimentos de consumo humano […]”. (Resaltado de Despacho) En ese orden, se encuentra que el producto a clasificar sería utilizado en alimentos, lo que permite deducir, en principio, que la clasificación en la subpartida 2106.90.73.00 “Que contenga como ingrediente principal una o más vitaminas con

uno o más minerales” del capítulo “Preparaciones alimenticias diversas” no resultaría ajena a dicha condición. De esta forma, establecer que el producto, por sus características y componentes, debe ser catalogado en una clasificación y no en otra, exige definitivamente un análisis detallado y profundo de carácter técnico de la mercancía, así como de un examen minucioso tanto técnico como jurídico de las notas y reglas generales de interpretación del Arancel de Aduanas, lo que, se reitera, no es propio de esta etapa procesal. Por lo anterior, el Despacho advierte que no se encuentra acreditado ninguno de los requisitos para que sea procedente la medida cautelar y, por tanto, se confirmará el auto recurrido. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE: PRIMERO. NO REPONER el auto del 22 de enero de 2019, mediante el cual se decidió negar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución número 006813 de 7 de septiembre de 2012, “Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria”, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. SEGUNDO. Reconocer personería al doctor Augusto Fernando Rodríguez Rincón, para actuar en calidad de apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, conforme al poder y documentos soporte que obran a folios 100 y 141 a 159 del cuaderno de medidas cautelares. Notifíquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado