CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00287-00-2018

NOTARIADO Y REGISTRO / REGISTRO DE INMUEBLES – Constitución del patrimonio de familia inembargable / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de acto por medio del cual se reglamenta la constitución del patrimonio de familia inembargable / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedente al no advertirse sustentación que permita la comparación normativa para deducir la presunta violación El demandante considera pertinente que se decrete la suspensión provisional de la disposición demandada toda vez que, en primer lugar, impide a las familias la constitución del patrimonio de familia inembargable sobre bienes que tengan embargados, lo cual trae como consecuencia que puedan perder sus viviendas, poniéndose en riesgo la unidad familiar y los derechos de los menores y cónyuges que quizás no son los titulares del dominio del inmueble, pero que colaboraron en su adquisición, además de que existe la posibilidad que ese inmueble, destinado a la habitación familiar, pueda perseguirse por vía de remate; […] En relación con el primer argumento, este despacho comparte los argumentos expuestos por el Ministerio de Justicia y del Derecho por cuanto el actor no señala cuál es la norma que considera transgredida por el Gobierno Nacional y, por ello, no es posible llevar a cabo la labor de confrontación a la que se refiere el artículo 231 del CPACA. COMPILACIÓN DE NORMAS – Alcance / COMPILACIÓN DE NORMAS – No deroga las normas agrupadas / COMPILACIÓN DE NORMAS – Finalidad

En relación con la expresión «[…] Compilar […]» y los alcances de esta actividad, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-839 de 2008 […] explicó lo siguiente: «[…] 3.2. Sobre el alcance de la expresión compilar la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades precisando que “la compilación implica “agrupar o recopilar en un solo texto, disposiciones jurídicas sobre un tema específico, sin variar en nada su naturaleza y contenido normativo. Esta tarea, no involucra en estricto sentido ejercicio de actividad legislativa”. Quien compila, ha dicho la Corte “limita su actividad a la reunión o agregación de normas o estatutos dentro de un criterio de selección que incide en la compilación misma, sin trascendencia al ordenamiento jurídico en cuanto tal. La función compiladora se encuentra limitada por las normas objeto de ella, de tal manera que el compilador no las puede modificar o sustituir, ni tiene la posibilidad de retirar o excluir disposiciones del sistema jurídico, así se las estime innecesarias, superfluas o repetidas y, claro está, tampoco le es atribuida la función, típicamente legislativa, de reordenar, con efectos obligatorios erga omnes el articulado de un conjunto normativo”. Es una facultad que “no puede conllevar la expedición de un nuevo texto jurídico con una numeración y una titulación propia e independiente, pues ello, de conformidad con lo expuesto, equivale a expedir un código”, ya que la compilación “en nada debe alterar la naturaleza misma de las normas agrupadas”.

POTESTAD REGLAMENTARIA – Características / POTESTAD REGLAMENTARIA – Límites / POTESTAD REGLAMENTARIA - Supone la

preexistencia de un marco normativo pasible de reglamentación / POTESTAD REGLAMENTARIA - Materia reglamentable / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedente al no advertirse un exceso de la potestad reglamentaria [L]a parte actora señala que «[…] el ejecutivo de manera irregular trascribe normas no expresas en la ley reglamentada trasgrede los derechos de la familia aun que (sic) la responsabilidad es garantizar estos derechos […]». […] Este Expediente: 110010324000 2013 00287 00

Medio de Control: Nulidad despacho deduce de la confusa exposición del demandante, que aquella apunta a considerar que el Ejecutivo trasgredió el artículo 37 de la Ley 962 de 2005 pues estableció una regulación que no se encuentra en la ley reglamentada, lo cual transgrede los derechos de la familia. Entiende este despacho, entonces, que el actor estima que hubo un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria. […] este despacho encuentra que el artículo 37 de la Ley 962 de 2005, estableció que serían de competencia de los notarios, entre otras materias, la constitución del patrimonio de familia inembargable, sin que en dicha norma se hubieran dictado otras disposiciones para regular esa competencia o esa materia, por lo que no se regularon, siguiendo la decisión judicial citada, los pormenores necesarios para la correcta aplicación de la ley, operando inmediatamente y de manera amplia la potestad reglamentaria para efectos de proveer las disposiciones que permitieran a los notarios asumir esta competencia, razón por la que, en principio, no existe

transgresión de la norma invocada, por lo que se negará el decreto de la cautela solicitada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Tercera Y Cuarta, de 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-201500194-00, C.P. María Elizabeth García González; 7 de abril de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2012-00373-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 21 de junio de 2018, Radicación 11001-03-26-000-201600144-00, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; 30 de junio de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2015-00066-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; Corte Constitucional, sentencia C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia C839 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 37

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2817 DE 2006 (22 de agosto) GOBIERNO

NACIONAL – ARTÍCULO 1 LITERAL D (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00287-00

Actor: NELSON ANDRÉS MONTERO RAMÍREZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE

JUSTICIA Referencia: Nulidad Expediente: 110010324000 2013 00287 00

Medio de Control: Nulidad Referencia: Se decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos del literal d) del artículo 1° del Decreto 2817 de 2006, expedido por el Gobierno Nacional El despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del literal d) del artículo 1° del Decreto 2817 de 22 de agosto de 20061, expedido por el Gobierno Nacional.

I.- Antecedentes I.1.- La demanda El ciudadano Nelson Andrés Montero Ramírez, actuando en nombre propio, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del literal d) del artículo 1° del Decreto 2817 de 2006, expedido por el Gobierno Nacional. I.2.- La solicitud de suspensión provisional presentada por el ciudadano Nelson Andrés Montero Ramírez El ciudadano Nelson Andrés Montero Ramírez, actuando en nombre propio,

solicitó al despacho que se decrete la suspensión provisional de los efectos jurídicos del literal d) del Artículo 1° del Decreto 2817 de 20062, esgrimiendo para el efecto los siguientes argumentos: «[...] La norma atacada pone en riesgo la seguridad jurídica ya que al estar en operación el decreto 2817 del 2006 en su totalidad está ocasionando eminentes daños a las familias que por no permitírsele la constitución de patrimonio de familia inembargable hoy en día pierdan sus viviendas de habitación y prácticamente queden desamparados por el estado (sic) muchas de las familias colombianas poseen obligaciones las cuales las ponen en riesgo la unidad familiar (sic) ya que por tener el único bien que han conseguido con sacrificio para la habitación de la familia se encuentra embargado y no se le permite la constitución de esta figura por encontrarse en contravía a la norma demandado (sic) la cual regula la imposibilidad de la inscripción de esta figura sobre un inmuebles embargado (sic) pero esta figura va más allá de la existencia de una obligación a un acreedor debe ir enfocada a los derechos de los 1 «[…] por el cual se reglamenta el artículo 37 de la Ley 962 de 2005, y se señalan los derechos notariales correspondientes […]». 2 Fol. 3-4, Cuaderno de Medidas Cautelares.

Expediente: 110010324000 2013 00287 00

Medio de Control: Nulidad menores que poseen sobre ese inmueble y a su cónyuge que quizás no son los titulares del dominio del inmueble pero quizás si cooperaron en la adquisición del mismo y aun más grave que con el gravamen de este

registro a futuro se persiga por vía de remate la venta del único inmueble que ha sido destinado para la habitación de la familia a la cual le corresponde de manera simultánea los derechos sobre el mismo bien pero el ejecutivo de manera irregular transcribe normas no expresas en la ley reglamentada trasgrede los derechos de la familia aun que (sic) la responsabilidad es garantizar estos derechos motivo por el cual se hace necesario y procedente la expedición de la medida cautelar de la suspensión parcial del decreto 2817 del 2006 el cual amenaza el ordenamiento jurídico con su existencia […]». I.3.- La réplica del Ministerio del Ministerio de Justicia y del Derecho I.3.1.- El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora3, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante

CPACA).

I.3.2.- Efectuada la notificación a las partes de esta decisión4, el Ministerio de Justicia y del Derecho se refirió a la solicitud de la siguiente forma5: «[…] 2. Argumentos de la solicitud de suspensión provisional […] El actor pretende la suspensión del ordinal d) del artículo primero del decreto 2817 del 2006, mediante el cual se establece como requisito para que un inmueble se afecte con patrimonio de familia que “esté libre de embargo”. Su solicitud se fundamenta en que el acto demandado pone en riesgo la seguridad del ordenamiento jurídico e invoca graves riesgos para las familias […] 3. Razones que hacen improcedente la

suspensión provisional de la norma demanda […] Me opongo a la solicitud de suspensión provisional que en escrito separado formula el actor, por tratarse de una solicitud improcedente en cuanto dicho memorial, no indica en qué consiste la violación alegada, ni señala en qué forma se dio, ni determina siquiera cuál es la norma violada […] La solicitud se limita a decir que se trata de “un acto de carácter general que afecta el ordenamiento jurídico colombiano y a su paso todos los que se sirven de este …”, que causa “eminentes daños a las familias que por no permitírsele la constitución de patrimonio de familia inembargable hoy en día pierden sus vivienda…”. Generalidades de ese tenor no sirven de fundamento para sustentar nada menos que una solicitud de suspensión provisional […] Inclusive, si por amplitud se tuviese en consideración lo planteado en la demanda, tampoco se encuentra allí la infracción señalada de forma palmaria y evidente, características que se requieren para decidir la suspensión de un acto 3 Fol. 17, Cuaderno de Medidas Cautelares. 4 Fol. 17-20, Cuaderno de Medidas Cautelares. 5 Fol. 21-24, Cuaderno de Medidas Cautelares.

Expediente: 110010324000 2013 00287 00

Medio de Control: Nulidad administrativo […] 3.1 Ausencia de infracción evidente […] El actor no es claro ni sistemático en el estudio de los cargos que formula. Sin orden ni profundidad lanza referencias dispersas y no fundamentadas sobre distintos aspectos. Así, sostiene que el gobierno fungió como legislador y que se excedió en el ejercicio de las facultades otorgadas

por la ley porque ella no hizo la limitación a los inmuebles embargados de los que habla el decreto. Sin embargo, basta ver que tratándose de una reglamentación para la constitución del patrimonio de familia sobre bien inmueble, lo elemental es que el inmueble se encuentre libre de embargo. De lo contrario sería improcedente, dado que el embargo inmoviliza el bien, lo pone fuera del comercio […] En consecuencia, el decreto al señalar ese requisito, lo hizo en aras de la claridad y de la efectividad que debe regir en la administración moderna. El decreto demandado en nada modificó los efectos del embargo ni tampoco los efectos de la constitución del patrimonio familiar. Los efectos quedaron tal cual. Como han sido siempre, antes y después del decreto. Por eso no se puede hablar de vulneración de ningún derecho. Cuál? Cómo? No lo dice el actor. […] Lo que hizo el decreto fue adicionar el elemento claridad para racionalizar su tramitación con el sano propósito de que los interesados no sufran pérdidas de tiempo, realizando una diligencia o trámite inútil, porque si el bien no está libre de embargo, el patrimonio de familia no puede constituirse, dado que todo bien embargado está fuera del comercio. Fuera del comercio, no por el ordinal del artículo acusado, sino por las normas que configuran el embargo en el CGP […] La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara y terminante al exigir la evidencia de la infracción, requisito del cual carece esta demanda (se cita Auto de 8 de Mayo de 2014, M.P. Dr. Velilla Moreno) […] 4. Aclaración y solicitud de convocatoria […] En aras a la lealtad

procesal, me permito advertir finalmente que al tenor del auto admisorio, la demanda viene dirigida contra el Ministerio del Interior y de Justicia, a pesar de que la escisión de los Ministerios y su creación se hizo en el año 2011 (ley 1444). Así, la parte demandada por esta acción pública de nulidad es el Ministerio de Justicia y del Derecho a quien represento, conforme está indicado en la notificación efectuada […] Solicito que sea vinculada la Superintendencia de Notariado y Registro, teniendo en cuenta su participación en la elaboración del decreto acusado, tal como figura en el epígrafe del mismo […]». I.4.- La réplica de la Superintendencia de Notariado y Registro I.4.1.- Este despacho igualmente ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora a la Superintendencia de Notariado y Registro6, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). 6 Fol. 34, Cuaderno de Medidas Cautelares.

Expediente: 110010324000 2013 00287 00

Medio de Control: Nulidad I.4.2.- Efectuada la notificación de esta decisión7, la Superintendencia de Notariado y Registro se refirió a la solicitud de la siguiente forma8: «[...] Así las cosas, tenemos que la suspensión provisional en los procesos de nulidad se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta, lo

dispuesto en normas superiores, circunstancias que deben saltar a la vista, con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, respaldadas en las pruebas allegadas (no en las pedidas), circunstancia que en el sub lite no se dan, pues no está demostrado ni se concreta la afectación de normas jurídicas que resultarán para la administración, más gravosas suspenderlo, que mantener vigente el literal acusado […] El literal acusado goza de toda validez, al tener como finalidad la protección de los derechos de los acreedores en el caso de tener el bien como garantía de una obligación, ya que si permitiera que se constituyera el patrimonio de familia sobre un inmueble embargado, el cual posteriormente alegaría el deudor ser inembargable, burlando así su obligación para con el acreedor, quien ha hecho uso de su derecho de ejecutar una obligación insoluta, teniendo como garantía para el pago el embargo del inmueble […] Como consecuencia de lo anterior, se hace indispensable, agotar el estudio de fondo a través del procedimiento pertinente, y no mediante este trámite previo de “medidas cautelares”, por lo que en esta Litis se hace necesario diferir el pronunciamiento sobre la validez del literal acusado para el momento en que se dicte la sentencia correspondiente […] Adicionalmente, es importante resaltar que “La suspensión provisional no procede respecto de actos cuyo efecto se encuentra agotado o consumado” […]».

II. Consideraciones del Despacho II.1.- El acto administrativo demandado Conforme lo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, la disposición acusada es el literal d) del Artículo 1° del Decreto 2817 de 2006, que al

tenor señala: «[…] Artículo 1°. Constitución del patrimonio de familia inembargable. Sin perjuicio de la competencia judicial, el padre, la madre, los dos o un tercero podrán constituir de manera voluntaria ante el Notario del círculo donde se encuentre ubicado el predio objeto de la limitación, por Escritura Pública, patrimonio de familia inembargable, conforme a los siguientes requisitos: a) Que el inmueble que se afecta sea, al momento de la solicitud, de propiedad del constituyente, y no lo posea con otra persona proindiviso; 7 Fol. 34-35, Cuaderno de Medidas Cautelares. 8 Fol. 36-40, Cuaderno de Medidas Cautelares.

Expediente: 110010324000 2013 00287 00

Medio de Control: Nulidad b) Que su valor catastral no sea superior a 250 salarios mínimos mensuales legales vigentes; que no esté gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se haya constituido para la adquisición del inmueble; c) Que no esté gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca; d) Que se encuentre libre de embargo.

Parágrafo. El patrimonio de familia de que trata este decreto es el de carácter voluntario regulado por la Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999. Quedan excluidos de esta reglamentación los patrimonios de familia de carácter obligatorio consagrados en las normas sobre vivienda de interés social, a los que se refieren la Ley 91 de 1936 y los artículos 60 de la Ley 9ª de 1989 y 38 de la Ley 3ª de

1991, y facultativos de que tratan el artículo 22 de la Ley 546 de 1999 y la Ley 861 de 2003, patrimonios que continuarán constituyéndose ante Notario en los términos previstos en las leyes citadas […]». II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.2.1.- Sobre la finalidad9 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”10. II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley11. 9 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se

aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 10 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 11 Constitución Política, artículo 238.

Expediente: 110010324000 2013 00287 00

Medio de Control: Nulidad II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.12 II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»13. No obstante lo

anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo 12 Artículo 230 del CPACA 13 Artículo 229 del CPACA Expediente: 110010324000 2013 00287 00

Medio de Control: Nulidad regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).

II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»14

(Negrillas fuera del texto). II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»15(Negrillas no son del texto). 14 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la

actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción Expediente: 110010324000 2013 00287 00

Medio de Control: Nulidad II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo16, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de

una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 16 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender

provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Expediente: 110010324000 2013 00287 00

Medio de Control: Nulidad de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23117 y siguientes del

CPACA. II.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que acto