CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00295-00-2017

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Procedencia contra decisión que niega el decreto o práctica de una prueba De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede contra los autos proferidos por el ponente en el curso de una segunda o única instancia, que por su misma naturaleza serian apelables, de haberse dictado por los jueces administrativos en el trámite de una primera instancia, según lo dispone el artículo 243 ibídem. […] Por consiguiente, la decisión de denegar el decreto o práctica de una prueba, es susceptible del presente recurso de súplica. DICTAMEN PERICIAL – Oportunidad para presentar objeciones / DICTAMEN PERICIAL – Contradicción: Del aportado por las partes y del decretado por el juez / DICTAMEN PERICIAL APORTADO POR LAS PARTES – Contradicción. Oportunidad La norma contempla (artículo 220 Ley 1437 de 2011) la contradicción para dos tipos de dictámenes. En primer término, el precepto alude a las pericias aportadas por las partes, cuyas objeciones se formularan en la audiencia inicial y se podrán sustentar bien con otro dictamen que se aporte, con la solicitud de uno nuevo, o a través de la solicitud de testigos técnicos que hubiesen participado en los hechos materia del proceso. En segundo lugar la norma se refiere a la contradicción de la prueba pericial decretada por el juez, la cual se controvertirá durante la audiencia de pruebas. Resulta pertinente precisar que si bien el artículo 220 del CPACA dispone que la presentación de las objeciones

sobre los dictámenes aportados por las partes, debe ser realizada en la audiencia inicial, la norma no establece un momento perentorio dentro de la misma, por lo cual dicha regla requiere ser armonizada con el numeral 10º del artículo 180 ibídem, en el entendido que la objeción debe ser presentada, a más tardar, en el momento en que se decreten las pruebas, lo anterior, en virtud de que la sustentación de la objeción requiere el aporte o solicitud de pruebas por parte del objetante, de lo que se sigue que el juez debe pronunciarse sobre tal petición. RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que negó por el decreto y la práctica de un testimonio técnico por haber sido extemporánea su solicitud / DICTAMEN PERICIAL APORTADO POR LAS PARTES – Objeción / DICTAMEN PERICIAL – Procede la práctica del testimonio técnico al haberse solicitado oportunamente [E]n la contestación de la demanda fueron presentadas objeciones contra el dictamen pericial aportado por la parte demandante, las cuales se encuentran contenidas en la contestación de la demanda, además fueron ratificadas por la apoderada en la audiencia inicial. […] la parte demandada cuestiona el dictamen pericial tanto en la idoneidad del perito, como en la metodología utilizada para arribar en las conclusiones que presenta la experticia, lo que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección constituye una objeción al dictamen. Tal como analizó en precedencia, la parte que presenta una objeción sobre un dictamen aportado, tiene la posibilidad de sustentar la misma mediante la solicitud del recaudo de la declaración de un testigo técnico, prueba que de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 220 del CPACA, debe ser solicitada después de presentada la correspondiente objeción. Por lo anterior, carece de sustento el argumento de extemporaneidad expuesto en el auto objeto de estudio en el presente, ya que la parte demandada solicitó, en tiempo, el decreto de la prueba denegada, esto es, durante el término de traslado del auto que decreta pruebas en la audiencia inicial. TESTIGO TÉCNICO – Requisitos: Participación en los hechos del proceso [E]s necesario ocuparse del cumplimiento del requisito indispensable para el decreto del mismo [testimonio técnico], el cual conforme al referido artículo 220 corresponde a que el declarante sea una persona a la que le consten los hechos objeto del proceso. En el sub examine, se analiza la legalidad de las Resoluciones 11752 de 29 de febrero de 2012 y 1544 de 28 de enero de 2014“, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio denegó una patente de invención. Según la petición por la parte solicitante de la prueba, la señora Gloria Jacqueline Alfonso Rozo participó en la actuación administrativa que llevó a la emisión de dichos actos, con lo cual se cumple con el requisito exigido por la norma, ya que se trata de una persona que tiene conocimiento de los hechos objeto del presente proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre dictamen pericial, ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 30 de junio de 2017, Radicación 15001-31-33-0022013-00013-01 (AP), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 175 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 10 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 219 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 220 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00295-00

Actor: ABBVIE, INC

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE

DENIEGA PRUEBA CONSISTENTE EN RECAUDAR TESTIMONIO TÉCNICO

PARA SUSTENTAR OBJECIÓN A DICTAMEN CONFORME AL ARTÍCULO 220

DEL CPACA Se decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por la parte demandada, contra el proveído dictado en audiencia inicial celebrada el 4 de abril de 2016, por medio del cual la Consejera de Estado, doctora María Claudia Rojas Lasso, denegó el decreto y práctica de prueba consistente en la declaración de Gloria Jakeline Alfonso Rozo en calidad de testigo técnico como sustento de objeción presentada contra el dictamen pericial aportado por la parte actora con la demanda.

I. ANTECEDENTES En el proceso de la referencia, la sociedad ABBOTT LABORATORIES , obrando

por conducto de apoderado y en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA, presentó demanda en contra de las Resoluciones 11752 de 29 de febrero de 2012 “Por la cual se deniega una patente de invención”, y 1544 de 28 de enero de 2014 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, mediante las cuales el Superintendente de Industria y Comercio negó la patente sobre la invención

titulada “FORMA DE DOS FARMACÉUTICA SÓLIDA QUE COMPRENDE

LOPINAVIR Y RITONAVIR FORMULADOS EN DISPERSIÓN SÓLIDA”.

En providencia de 22 de abril de 2014, la Consejera Ponente admitió la demanda y ordenó dar traslado de la misma a la parte demandada, la cual se pronunció mediante escrito presentado el .14 de julio de 2014. Mediante auto de 15 de enero de 2016, el Despacho conductor del proceso convocó audiencia inicial, la cual fue iniciada el 4 de abril de 2016, y suspendida por la interposición de recurso ordinario de súplica presentado por la parte demandante en contra del auto que denegó la prueba consistente en el recaudo del testimonio técnico de la señora Gloria Jacqueline Alfonso Rozo.

II. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto dictado en la audiencia de 4 de abril de 2016, la Consejera de Estado, doctora María Claudia Rojas Lasso, denegó el decreto de la prueba

solicitada por la parte demandada en el curso de la diligencia, consistente en el recaudo del testimonio técnico de la señora Gloria Jakeline Alfonso Rozo, para lo cual, según consta en el audio de la audiencia1, adujo lo siguiente: “[…] verificado el expediente y en particular la contestación de la demanda se observa que, en la contestación no se pidió citar a la persona que usted está señalando ahora, 1 Minuto 13:00 entonces no procedería, en este momento sería una prueba extemporánea el testimonio de esta persona que usted dice, por lo tanto el Despacho niega la comparecencia de esta persona […]”.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Una vez surtida la notificación de la negativa en el decreto de la prueba, la parte accionada de manera oral2, interpuso recurso de súplica en contra del proveído en mención, sustentando su inconformidad en que: Que de conformidad con el artículo 220 del CPACA, en la audiencia inicial es posible presentar objeciones a los dictámenes periciales.

Precisó que de conformidad con la referida disposición, la parte puede solicitar las pruebas necesarias para la sustentación de las objeciones en la audiencia inicial, lo cual puede ser efectuado “[…] solicitando testimonio de testigo técnico que haya participado durante la actuación administrativa [...]”. Y, concluye afirmando, que “[…] en este caso la doctora ALFONSO justamente participó en la actuación administrativa al momento de la expedición del ato demandado 11752 del 29 de febrero de 2012[...]” Por lo anterior, solicitó revocar el auto impugnado y, en su lugar, pidió que se

decretará la prueba negada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede contra los autos proferidos por el ponente en el curso de una segunda o única instancia, que por su misma naturaleza serian apelables, de haberse dictado por los jueces administrativos en el trámite de una primera instancia, según lo dispone el artículo 243 ibídem.

El artículo 243 en comento, es del siguiente tenor literal: “: ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los 2 Minuto 13:34 de la audiencia inicial siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente […]”.

Por consiguiente, la decisión de denegar el decreto o práctica de una prueba, es susceptible del presente recurso de súplica. En el sub lite, la Consejera Rojas Lasso consideró que la prueba consistente en recaudar el testimonio técnico de la señora Gloria Jakeline Alfonso Rozo fue solicitada de manera extemporánea, argumento que fue controvertido por la parte demandada al momento de sustentar el recurso, pues, en su criterio, el artículo 220 del CPACA permite que en el curso de la audiencia inicial se soliciten las pruebas que sirven como sustento de las objeciones que se realicen sobre dictámenes periciales, como es el caso de la declaración de una testigo técnico, que intervino en la actuación

administrativa. Así las cosas, corresponde definir cuál es la oportunidad procesal para la presentación de objeciones contra el dictamen pericial aportado por la parte, y para solicitar las pruebas que sustenten las mismas, con miras a definir si en el caso concreto se denegó correctamente el decreto y práctica del testimonio técnico solicitado. El artículo 219 del CPACA prevé la posibilidad de que las partes aporten dictámenes periciales al proceso, para lo cual establece: “ARTÍCULO 219. PRESENTACIÓN DE DICTÁMENES POR LAS PARTES. Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos. Para tal efecto, al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Señalarán los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento

comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito. Son causales de impedimento para actuar como perito que darán lugar a tacharlo mediante el procedimiento establecido para los testigos, las siguientes:

1. Ser cónyuge, compañera o compañero permanente o tener vínculo de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el funcionario que conozca del proceso, los empleados del despacho, las partes o apoderados que actúen en él, y con las personas que intervinieron en la elección de aquel.

2. Tener interés, directo o indirecto, en la gestión o decisión objeto del proceso, distinto del derivado de la relación contractual establecida con la parte para quien rinde el dictamen.

3. Encontrarse dentro de las causales de exclusión indicadas en el Acuerdo número 1518 de 2002 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura o la norma que lo sustituya, de las cuales no será aplicable la establecida en el numeral segundo relativa al domicilio del perito.

4. Cualquier otra circunstancia que evidencie su falta de idoneidad profesional.

La configuración de cualquiera de las anteriores causales de impedimento, dará lugar a la tacha del perito. Cuando el dictamen pericial sea aportado por las partes, la tacha deberá ser formulada antes de la realización de la audiencia siguiente a la aportación del dictamen y se decidirá en esta. Cuando se trate de la tacha de peritos designados por el juez, se seguirá el trámite establecido por el Código de Procedimiento Civil. PARÁGRAFO. Las personas que elaboren un dictamen para ser

presentado en un proceso judicial, estarán sujetas al régimen de responsabilidad consagrado para los peritos como auxiliares de la justicia” De la lectura de la norma en cita se colige que la parte que pretenda allegar al proceso un peritaje lo deberá aportar en las oportunidades procesales pertinentes, esto es, en aquellas en que de conformidad con la ley se puedan incorporar pruebas, las cuales en virtud de lo dispuesto en los artículos 162 y 175 del CPACA, corresponden a la demanda o su contestación. Por su parte, el artículo 220 del CPACA regula la forma como debe realizarse la contradicción de los dictámenes periciales y las oportunidades para solicitar las pruebas que sustentan las objeciones de los mismos, para lo cual dispone: “ARTÍCULO 220. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN APORTADO POR LAS PARTES. Para la contradicción del dictamen se procederá así:

1. En la audiencia inicial se formularán las objeciones al dictamen y se solicitarán las aclaraciones y adiciones, que deberán tener relación directa con la cuestión materia del dictamen. La objeción podrá sustentarse con otro dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen, caso en el cual la designación del perito se hará en el auto que abra a prueba el proceso. También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia.

2. Durante la audiencia de pruebas se discutirán los dictámenes periciales, para lo cual se llamará a los peritos, con el fin de que

expresen la razón y las conclusiones de su dictamen, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento. Los peritos tendrán la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciarán sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen. Si es necesario, se dará lectura de los dictámenes periciales. Al finalizar su relato, se permitirá que las partes formulen preguntas a los peritos, relacionadas exclusivamente con su dictamen, quienes las responderán en ese mismo acto. El juez rechazará las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Luego el juez podrá interrogarlos.

3. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el Juez, se cumplirá el debate de que trata el numeral anterior en la audiencia de pruebas. En esa misma audiencia, las partes podrán solicitar adiciones o aclaraciones verbales al dictamen y formular objeción por error grave, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 222 de este Código. (Negrilla fuera del texto) La norma contempla la contradicción para dos tipos de dictámenes. En primer término, el precepto alude a las pericias aportadas por las partes, cuyas objeciones se formularan en la audiencia inicial y se podrán sustentar bien con otro dictamen que se aporte, con la solicitud de uno nuevo, o a través de la solicitud de testigos técnicos que hubiesen participado en los hechos materia del proceso. En segundo lugar la norma se refiere a la contradicción de la prueba pericial decretada por el juez, la cual se controvertirá durante la audiencia de pruebas.

Resulta pertinente precisar que si bien el artículo 220 del CPACA dispone que la presentación de las objeciones sobre los dictámenes aportados por las partes, debe ser realizada en la audiencia inicial, la norma no establece un momento perentorio dentro de la misma, por lo cual dicha regla requiere ser armonizada con el numeral 10º del artículo 180 ibídem, en el entendido que la objeción debe ser presentada, a más tardar, en el momento en que se decreten las pruebas, lo anterior, en virtud de que la sustentación de la objeción requiere el aporte o solicitud de pruebas por parte del objetante, de lo que se sigue que el juez debe pronunciarse sobre tal petición.. En el sub lite, la parte accionada aduce que en la contestación de la demanda fueron presentadas objeciones contra el dictamen pericial aportado por la parte demandante, las cuales se encuentran contenidas en la contestación de la demanda, además fueron ratificadas por la apoderada en la audiencia inicial3, y son del siguiente tenor: “Sobre el dictamen pericial efectuado por Helber de Jesús Barbosa En primera instancia vale la pena aclarar que el cuestionario redactado por el demandante está escrito de manera tendenciosa, es decir, oriente al perito, (persona que si bien es profesor de Farmacia, no tiene mayor conocimiento acerca de la lectura adecuada de los documentos de patente, así como de la evaluación técnica de las mismas) a respaldar los argumentos del solicitante acerca de la supuesta falta de sugerencias en las anterioridades D1 y D4. Además, se recuerdan los siguientes detalles, omitidos por la parte

demandante:

1. D1 sí es claro en enseñar composiciones en forma de dispersión sólida que comprenden ritonavirlopinavir, PVP y surfactantes, las cuales mejoran la biodisponibilidad del activo, es decir, sugieren de manera clara y directa composiciones muy similares que resuelven el mismo problema técnico.

2. D4, tal como lo ratifica el propio perito, es claro en enseñar que los sistemas de dispersión sólida contiene portadores de PVP y surfactantes, tales como los SPANS, con el fin de aumentar las propiedades de liberación de fármacos hodrófobios (com lo son el i ritonavir y lopinavir). Igualmente sorprende que el perito olvide que los surfractantes tipo span tienen HLB entre 4-10 y que son éstos los compuestos sugeridos en D4 para preparar la misma clase de composiciones que se reclaman.

3. La combinación de enseñanzas de D1 con D4 sí orientan de manera obvia la la persona versada en la materia que se encuentra en la búsqueda de composiciones alternativas de ritonavirlopinavir con biodisponibilidad mejorada, debido a que se modificaría las composiciones de D1 y se escogería como surfractante especifico el span 20 de D4 para llegar a las composiciones reinvindicadas, esperando que la biodisponibilidad de los activos se viese mejorada debido a la presencia tanto del PVP como del span.

4. Las conclusiones efectuadas por el perito demuestran su falta de experticia en materia de patentes, puesto que llega a conclusiones 3 Minuto 7:19 equivocadas sobre la falta de nivel inventivo de(sic) presente

solicitud so se comparan con lo emitido por la Oficina a lo largo del trámite, ya que es evidente que las enseñanzas de los documentos D1 Y D44 en su conjunto son las que afectan el nivel inventivo, mientras el perito toma las enseñanzas del estado de la técnica por separado, ratificando su falta de experiencia en el análisis de documentos de patente. En conclusión, el dictamen pericial allegado al proceso por el accionante de ninguna manera desvirtúa las revelaciones específicas de las pruebas D1Y D4 que en conjunto anulan el nivel inventivo de la solicitud cuestionada, revelaciones que tampoco fueron desvirtuadas durante la etapa administrativa, no obstante los ajustes que la sociedad solicitante realizó al capítulo reivindicatorio durante la etapa de fondo”. Para sustentar las objeciones presentadas, en la audiencia inicial, la apoderada de la parte demandada solicitó el testimonio técnico de la señora Gloria Jakeline Alfonso Rozo en los siguientes términos: “[…] justamente en la contestación de la demanda se hicieron objeciones, varias objeciones, al dictamen rendido por el Doctor Helberth de Jesus Barbosa, para sustentar estas objeciones, y justamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 220 del CPACA, respetuosamente solicito se fije fecha y hora para la práctica del testimonio de la señora Gloria quien participó activamente durante el trámite administrativo, y quien solicito como testigo técnico rinda testimonio sobre la patentabilidad de la invención, concretamente nivel inventivo”. De la lectura del transcrito aparte de la contestación de la demanda, se colige que la parte demandada cuestiona el dictamen pericial tanto en la idoneidad del perito,

como en la metodología utilizada para arribar en las conclusiones que presenta la experticia, lo que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección constituye una objeción al dictamen”4. Tal como analizó en precedencia, la parte que presenta una objeción sobre un dictamen aportado, tiene la posibilidad de sustentar la misma mediante la solicitud del recaudo de la declaración de un testigo técnico, prueba que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 220 del CPACA, debe ser solicitada después de presentada la correspondiente objeción. 4 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, 30 de junio de 2017, expediente No. 15001-31-33-002-2013-00013-01 Actor: Marina Hofmann de González Demandado: Municipio de Villa de Leyva y Sáchica– Boyacá y otros. Por lo anterior, carece de sustento el argumento de extemporaneidad expuesto en el auto objeto de estudio en el presente, ya que la parte demandada solicitó, en tiempo, el decreto de la prueba denegada, esto es, durante el término de traslado del auto que decreta pruebas en la audiencia inicial. Ahora bien, dilucidado que la accionada presento en tiempo la solitud de recaudo del testimonio técnico de la señora Gloria Jakeline Alfonso Rozo, es necesario ocuparse del cumplimiento del requisito indispensable para el decreto del mismo, el cual conforme al referido artículo 220 corresponde a que el declarante sea una persona a la que le consten los hechos objeto del proceso. En el sub examine, se analiza la legalidad de las Resoluciones 11752 de 29 de febrero de 2012 y 1544 de 28 de enero de 2014 “, mediante las cuales la

Superintendencia de Industria y Comercio denegó una patente de invención. Según la petición por la parte solicitante de la prueba, la señora Gloria Jacqueline Alfonso Rozo participó en la actuación administrativa que llevó a la emisión de dichos actos, con lo cual se cumple con el requisito exigido por la norma, ya que se trata de una persona que tiene conocimiento de los hechos objeto del presente proceso. En consecuencia, la Sala revocará el auto de 4 de abril de 2016, por medio del cual la Consejera de Estado, doctora María Claudia Rojas Lasso, denegó el decreto y práctica de prueba consistente en el recaudo del testimonio técnico de la señora Gloria Jakeline Alfonso Rozo como sustento de objeción presentada contra el dictamen pericial aportado por la parte actora con la demanda y se ordenará que el Despacho de origen de este proceso, provea sobre su decreto y respecto del trámite procesal a seguir, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S UE L V E: Primero: REVOCAR el auto de 4 de abril de 2016, proferido por la Consejera de Estado, doctora María Claudia Rojas Lasso, y en su lugar, decretar la práctica de la prueba consistente en el recaudo del testimonio técnico de la señora GLORIA JAKELINE ALFONSO ROZO, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

Segundo: En firme este proveído, remítase el expediente al Despacho de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente