CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00297-00-2018

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALRespecto de acto por medio del cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los prestadores de servicios de salud para habilitar los servicios / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por haber desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedente respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada frente a la Resolución 1441 de 2013 por carencia de objeto por sustracción de materia [E]l acto administrativo demandado fue derogado en su integridad por medio de la Resolución No. 2003 del 28 de mayo del 2014 «Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud» expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y, en consecuencia, la presente solicitud de suspensión provisional pierde su objeto, puesto que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala , la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar, en forma transitoria, que el acto administrativo demandado siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que pone fin al proceso. En el sub lite se tiene, entonces, que la resolución reprochada salió del mundo jurídico y no producirá nuevos efectos, y los que ya hubiere producido serán objeto de análisis en el proceso ordinario. En tal sentido, la decisión acerca de la legalidad del mismo y sus efectos, se

determinará en la sentencia definitiva. Por lo anteriormente expuesto, se concluye que no es procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional pues, se repite, el acto administrativo demandado no está produciendo efectos jurídicos por haber sido derogado.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Tercera Y Cuarta, de 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-0002015-00163-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 7 de abril de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2012-00373-00, C.P.

Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-201500022-00; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 21 de junio de 2018, Radicación 11001-03-26-000-2016-00144-00, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; 30 de junio de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2015-00066-00; 29 de enero de 2014, Radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; Corte Constitucional, sentencia C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia C-839 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1441 DE 2013 (6 de mayo) MINISTERIO

DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

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REF: Expediente 11001-03-24-2013-00297-00

Actores: INSTITUTO NACIONAL DE COSMETOLOGÍA Y ESTÉTICA

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Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00297-00

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE COSMETOLOGÍA Y ESTÉTICA – ATENEA

LTDA, COLEGIATURA COLOMBIANA DE COSMETOLOGÍA, ESCUELA DE

BELLEZA MARIELA, INSTITUTO TÉCNICO SHADDAI S.A.A., ACP COLOMBIA

- MEDELLÍN, FABRICA ROYAL MUEBLES DE BELLEZA Y ASOCIACIÓN DE

ESTETECISTAS DE ANTIOQUIA

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: MEDIDA CAUTELAR – SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO

ADMINISTRATIVO

Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN FRENTE A ACTO DEROGADO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los apartes contenidos en las Hojas 35, 36 y 801 de la Resolución Nº. 1441 de 6 de mayo de 2013 «Por la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

I-. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

El INSTITUTO NACIONAL DE COSMETOLOGÍA Y ESTÉTICA – ATENEA

LTDA., la COLEGIATURA COLOMBIANA DE COSMETOLOGÍA, la ESCUELA

DE BELLEZA MARIELA, el INSTITUTO TÉCNICO SHADDAI S.A.A., ACP COLOMBIA - MEDELLÍN, FABRICA ROYAL MUEBLES DE BELLEZA y la ASOCIACIÓN DE ESTETECISTAS DE ANTIOQUIA, por medio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad establecida en el artículo 137 1 En la Hoja 35, en el acápite “Consulta Externa de Medicina Estética” lo relacionado con la “Descripción del servicio” y con el “Talento Humano; en la Hoja 36, en lo referido a los “Procesos prioritarios”; y en la Hoja 80, en el acápite “Terapias Alternativas”, lo referido a la “Descripción del servicio” y con el “Talento Humano”.

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REF: Expediente 11001-03-24-2013-00297-00

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Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, interpusieron demanda2 en contra de la Resolución Nº. 1441 de 6 de mayo de 2013 «Por la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones».

La apoderada judicial expuso, en su escrito de solicitud, que el citado acto administrativo debe ser declarado nulo, entre otras razones, porque fue expedido con infracción de las normas en las que debería fundarse; con vulneración del derecho al libre ejercicio de una ocupación legalmente reconocida; con el quebrantamiento de la estabilidad en el empleo y del principio de confianza legítima; con la trasgresión de los principios de legalidad y de coordinación entre las autoridades administrativas; con exceso en los límites de la potestad reglamentaria al entrometerse en asuntos que son de reserva de ley; en contradicción con la definición legal de cosmetología; con despojo, a los cosmetólogos, de la posibilidad para adelantar procedimientos no invasivos otorgada por la ley; con la inclusión de los cosmetólogos como destinatarios de la aplicación del SOCGS3; y, finalmente, excediendo la potestad de inspección y control de los cosméticos y de los productos relacionados con los mismos.

Finalmente, los actores consideran que la resolución acusada fue expedida en forma irregular y con desconocimiento de lo preceptuado en el Decreto 1345 de abril 23 de 20104, y que en dicho acto administrativo se configuran irregularidades tales como: la falsa motivación, la desviación de las atribuciones propias del Ministerio de Salud y Protección Social y el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa que debe imperar en las actuaciones administrativas. I.2. Solicitud de suspensión provisional. En cuaderno separado de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos efectos jurídicos derivados de los apartes contenidos en las Hojas 35, 36 y 80 de la Resolución Nº. 1441 de mayo 6 de 2 Folio 1. Cuaderno medidas cautelares. 3 Se refiere al Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad en Salud - SOCGS 4 Decreto 2345 de 2010 “Por el cual se establecen directrices de técnica normativa", expedido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 4

REF: Expediente 11001-03-24-2013-00297-00

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Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL 2013 «Por la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones», proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual, según los actores, «vulnera diversas normas de rango constitucional y legal, en

perjuicio de los derechos fundamentales de los cosmetólogos»5. La parte actora adujo que, como consecuencia de la expedición de la resolución en comento, los cosmetólogos se verán impedidos a continuar ejerciendo su ocupación como lo venían haciendo dado que, en adelante, la competencia para llevar a cabo las actividades descritas en las Hojas 35, 36 y 80 de la Resolución 1441 de 2013, asignadas a los médicos especialistas en medicina estética o con formación complementaria en dicha área, siempre que sean afines con su especialización6. Argumentó, además, que basta con analizar las disposiciones contenidas en la Hojas 35, 36 y 80 de la mencionada resolución, para advertir la vulneración de las normas constitucionales y de la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado, según la cual la única autoridad pública competente para exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de una profesión u ocupación es el Legislador, quien a su vez deberá establecerlo mediante una ley estatutaria. En este caso, fue la propia Administración la que expidió el acto administrativo y es por ello que se endilga que excedió la potestad reglamentaria y que contraría diversas normas de rango superior, como lo serían la Ley 711 de noviembre 30 20017, el Decreto 1011 de abril 3 de 20068, la Ley 9ª. de enero 24 de 19799 y la Ley 1164 de octubre 3 de 200710. Finalmente, la parte actora señaló que la medida cautelar es procedente, con el fin de evitar que los efectos jurídicos que ya se están produciendo con la expedición

de la resolución acusada, puedan ocasionar perjuicios graves e irremediables a 5 Folio 2. Expediente Cuaderno de Medida Cautelar. 6 Folio 2. Expediente Cuaderno Medida Cautelar. 7 Ley 711 de 2001 “Por la cual se reglamenta el ejercicio de la ocupación de la cosmetología y se dictan otras disposiciones en materia de salud estética” 8 Decreto 1011 de 2006 “Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. 9 Ley 9ª. de 1979 “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias”. 10 Ley 1164 de 2007 “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud”. 5

REF: Expediente 11001-03-24-2013-00297-00

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Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL una comunidad tan grande como lo es la de los cosmetólogos y los centros de estética integral, así como también a los centros de formación en dichas áreas.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Despacho ordenó11 correr traslado a la entidad demandada de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la resolución reprochada12 presentada por la parte actora, para efectos de que se pronunciara sobre ella. El Ministerio de Salud y Protección Social, por intermedio de apoderada judicial, en el memorial13 mediante el cual se pronunció sobre la solicitud de suspensión

provisional, puso de presente que la Resolución No. 1441 de 6 de mayo de 2013 «Por la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones», fue derogada en su integridad por la Resolución No. 2003 del 28 de mayo del 2014 «Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud», expedida por el mismo Ministerio de Salud y Protección Social. Es así como señaló que “[…] una vez analizado el texto de la Resolución 2003 de 2014, se tiene que ésta de forma expresa derogó la Resolución 1441 de 2013 sin que haya previsto dejar vigente alguna disposición de esta última; por tal razón, se entiende que ningún aparte de la Resolución 1414 de 2013, actualmente se encuentra vigente […]14.

III.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

III. 1. El acto acusado 11 Folio 20. Cuaderno medida cautelar. 12 De los apartes contenidos en las Hojas 35, 36 y 80 de la Resolución Nº. 1441 de 6 de mayo de 2013 «Por la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones» 13 Folios 23 a 26. Cuaderno de medida cautelar.

14 Folio 24. Expediente Cuaderno No. 1 de solicitud de medidas cautelares. 6

REF: Expediente 11001-03-24-2013-00297-00

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REF: Expediente 11001-03-24-2013-00297-00

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[…]

HOJA 35

[…] […] […] […] 8

REF: Expediente 11001-03-24-2013-00297-00

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HOJA 36

HOJA 80 […] III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad15 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese 15 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la

razón.” 9

REF: Expediente 11001-03-24-2013-00297-00

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Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»16” En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo «por los motivos y con los requisitos que establezca la ley»17.

Al respecto, cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, tiene que ver con el fortalecimiento de los poderes del juez. Es así como el nuevo Código crea un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «proteger y

garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Solo se le permite al juez o magistrado ponente, decretar de oficio medidas cautelares en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en aquellos que tengan por finalidad la defensa de los derechos e intereses colectivos. En este caso, el juez administrativo actúa como juez constitucional. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 17 Constitución Política, artículo 238. 10

REF: Expediente 11001-03-24-2013-00297-00

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Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Es importante resaltar la tipificación de las medidas cautelares contenida en el CPACA (artículo 230), las cuales se clasifican: i) preventivas (numeral. 4),

cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.18 Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto determinan: los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de la medida, merece destacarse que éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma «podrá decretar las que considere necesarias»19. No obstante, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 201403799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: 18 Artículo 230 del C.P.A.C.A. 19 Artículo 229 del C.P.A.C.A. 11

REF: Expediente 11001-03-24-2013-00297-00

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Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]».20

(Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le

es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]». 21(Negrillas no son del texto). 20 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que

permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

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REF: Expediente 11001-03-24-2013-00297-00

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Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo22, como ya se anunció, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del CPACA. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del

mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».23 Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en referirse 22 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

23 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13

REF: Expediente 11001-03-24-2013-00297-00

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Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas24.

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones

iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]».25 24 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue

reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insist