CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00317-00-2018

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se dictó el listado de procedimientos y servicios del plan obligatorio de salud / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente porque los actos acusados dejaron de producir efectos al ser derogados En el caso bajo examen, se demandaron los numerales 695101 y 750201 del anexo 2 “listado de procedimientos y servicios del plan obligatorio de salud” del Acuerdo 29 de 2011, por medio del cual “se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza íntegramente el plan obligatorio de salud”, proferido por la extinta Comisión de Regulación en Salud – CRES. […] Sin embargo, la Resolución número de 005521 del 27 de diciembre de 2013, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social “por la cual se define, aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio de Salud (POS)” en su artículo 137. […] Lo dicho no es óbice para continuar el trámite del proceso, y se decida de fondo sobre la legalidad del acto, por los efectos jurídicos que haya producido. Así las cosas, para el Despacho no resulta procedente acceder a la medida cautelar pretendida, por cuanto la misma sería inocua dado que el acto administrativo respecto del cual se solicita fue derogado por la Resolución número 005521 del 27 de diciembre de 2013.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 18 de julio de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2016-00111-00, C.P. Guillermo Vargas

Ayala.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / RESOLUCIÓN 005521 DE 2013 – ARTÍCULO 137

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 29 DE 2011 (28 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD – ANEXO 2 NUMERAL 695101 (No suspendido) / ACUERDO 29 DE 2011 (28 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD – ANEXO 2 NUMERAL 750201 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00317-00

Actor: MARÍA DEL SOCORRO GONZÁLEZ BALDIÓN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y OTROS Referencia: Medio de control de nulidad simple – resuelve medida cautelar.

Atendiendo lo previsto en el auto del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto. En consecuencia, el Despacho se pronuncia sobre la solicitud de medida cautelar

presentada por la demandante, en los siguientes términos:

1. La petición La señora María del Socorro González Baldión instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los numerales 695101 y 750201 del anexo 2 “listado de procedimientos y servicios del plan obligatorio de salud”, contenido en el Acuerdo 29 de 2011, proferido por la Comisión de Regulación en

SaludCRES. En cuaderno separado pidió la suspensión provisional de los precitados numerales, afirmando que “las normas presentadas como fundamento (…) no facultaban a la CRES para haber tomado la decisión, y su único soporte, el Decreto 4444 de 2006, estaba suspendido cuando se expidió el acuerdo y ahora incluso se encuentra anulado. Así mismo por cuanto la codificación de los procedimientos de aborto en los numerales demandados se hizo a través de la resolución 4905 de 2006, cuyo fundamento expreso era el Decreto 4444 de 2006, estaba suspendido cuando se expidió el acuerdo y ahora incluso se encuentra anulado (…).” Señaló que tal como lo sostuvo esta misma Sala en auto del 15 de octubre de 20091, se hacía imperiosa la necesidad de que el legislador ordinario en virtud del pronunciamiento de la Corte Constitucional, regulara la materia relacionada con el aborto y la atención en salud en este campo por parte de quienes conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues de no ser así, se llegaría al absurdo de entender que la sentencia de la Corte Constitucional hace las veces de

ley y el Gobierno Nacional pudiera reglamentar una sentencia, de donde consideró 1 Expediente radicación nro. 2008-00256. que era claro que tampoco la CRES podía regular esa materia cuando todavía el Congreso de la República aún no se había pronunciado sobre la misma. Por último afirmó que si esa falta de regulación legal justificó la suspensión provisional del Decreto 4444 de 2006 y motivó el decaimiento administrativo de su norma técnica, esto es, de la Resolución 4905 de 2006, de conformidad con dispuesto por el artículo 158 del C.C.A., también era claro que debían suspenderse de manera provisional las normas que la reproducían como es el caso de la acusada.

2. Traslado de la solicitud al demandado Por auto del 23 de octubre de 20142, se ordenó correr traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional.

El Ministerio de Salud y Protección Social lo descorrió por escrito radicado el 13 de noviembre de 2014, solicitando que no se decretara la medida ordenada, en tanto la norma demandada no existe y por ende no hay forma de confrontar los numerales acusados con las disposiciones de mayor jerarquía. Explicó que los numerales 695101 y 750201 del Anexo 2 del Acuerdo 29 de 2011, expedidos por la entonces Comisión de Regulación en Salud fueron derogados expresamente, en atención a que la Resolución 5521 de 2013 en su artículo 137 derogó en su totalidad el Acuerdo 29 de 2011.

3. Consideraciones frente a las medidas cautelares: Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la

jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente: 2 Folio 6 del cuaderno de medida cautelar. “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)” En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

4. Caso Concreto El Despacho no dará prosperidad a la solicitud de suspensión provisional por las

siguientes razones: 4.1. Esta Sección ha señalado3 que la finalidad de la suspensión provisional del acto administrativo no es otra que la de evitar que éste siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que ponga fin al proceso, por lo que es presupuesto que el acto esté produciendo efectos jurídicos. 4.2. En el caso bajo examen, se demandaron los numerales 695101 y 750201 del anexo 2 “listado de procedimientos y servicios del plan obligatorio de salud” del Acuerdo 29 de 2011, por medio del cual “se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza íntegramente el plan obligatorio de salud”, proferido por la extinta Comisión de Regulación en Salud – CRES, que en su orden disponían: “(…) 695101 Aspiración al vacío de útero para terminación del embarazo (…) 750201 Dilatación y legrado para terminación del embarazo.” 3 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Auto del 18 de julio de 2016, Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00111-00. 4.3. Sin embargo, la Resolución número de 005521 del 27 de diciembre de 2013, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social “por la cual se define, aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio de Salud (POS)” en su artículo 137 dispuso: “Artículo 137. Vigencia y derogatoria. El presente acto administrativo rige a partir del 1° de enero de 2014, deroga los artículos 16 y 117 de la Resolución 5261 de 1994, y en su integridad los acuerdos 029 de 2011,

031 y 034 de 2012 de la Comisión de Regulación en Salud – CRES y demás disposiciones que le sean contrarias.” (Subrayas ajenas al texto). 4.4. Lo dicho no es óbice para continuar el trámite del proceso, y se decida de fondo sobre la legalidad del acto, por los efectos jurídicos que haya producido. Así las cosas, para el Despacho no resulta procedente acceder a la medida cautelar pretendida, por cuanto la misma sería inocua dado que el acto administrativo respecto del cual se solicita fue derogado por la Resolución número 005521 del 27 de diciembre de 2013. Por último se reconocerá personería adjetiva al apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social que contestó la demanda y se pronunció sobre la medida cautelar, en los términos del poder obrante de folios 20 a 95 del cuaderno de medida cautelar y, como quiera que éste presentó renuncia y la entidad constituyó nuevo apoderado, se reconocerá personería adjetiva al designado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E Primero: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora.

Segundo: Reconocer al profesional del derecho Juan Camilo Escallón Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía número 80.773.785 de Bogotá y tarjeta profesional número 201.815 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de la NaciónMinisterio de Salud y Protección Social. Así mismo, comoquiera que el citado profesional radicó renuncia al poder el 22 de

enero de 20184, téngase por bien presentada.

Tercero: Reconocer personería adjetiva a la profesional del derecho Luz Mary Acosta Arango, identificada con la cédula de ciudadanía número 41.895.344 y tarjeta profesional número 55.003 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderada judicial de la Nación Ministerio de Salud y Protección

Social5.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 4 Folios 58 a 59 cuaderno principal. 5 Folios 61 a 70 cuaderno apelación.