CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00346-00-2019

AMBIENTAL / LICENCIAS, PERMISOS, CONCESIONES – De aguas no marítimas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de actos por medio de los cuales se otorga una concesión de aguas para la generación de energía en beneficio de un proyecto hidroeléctrico / DERECHO AL USO DE AGUAS Y CAUCES – Se adquiere por concesión, permiso o por asociación / CONCESIÓN O PERMISO – Se requiere para hacer uso de aguas para generación de energía hidroeléctrica / CONCESIÓN PARA EL USO DE AGUAS PÚBLICAS – Procedimiento administrativo / AVISO PARA VISITA OCULAR – Finalidad / AVISO PARA VISITA OCULAR – Debe fijarse por lo menos con diez días de anticipación / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Garantía / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Se vulnera cuando en el procedimiento administrativo de concesión se omite fijar el aviso previo a la práctica de la visita ocular / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede respecto de la Resolución 1340047 de 2009 por haber sido expedida irregularmente [L]a empresa Generamos Energía S.A. E.S.P. requería de una concesión para el aprovechamiento de las aguas por así disponerlo el artículo 36 del Decreto 1541 de 1978 […]. Siguiendo el trámite previsto en dichas normas [artículos 54 a 66 del Decreto 1541 de 1978] mediante Auto [...] la Jefe de la División Jurídica de Cornare [...] admitió la solicitud de concesión de aguas [...] ordenando [...] realizar

una visita al lugar donde se pretende realizar la captación del recurso [...] en su artículo tercero, ordenó «[…] fijar el aviso conforme lo ordena el artículo 57 del Decreto 1541 de 1978 […]». En el expediente se encuentra [...] un documento denominado «[…] AVISO CONCESIÓN DE AGUA […]», expedido por Cornare, pero esta vez con sello de radicación en la Alcaldía Municipal de Cocorná (Antioquia) de 16 de abril de 2009, el cual indica que la empresa Generamos Energía S.A. E.S.P., a través de su representante legal había solicitado a la autoridad ambiental, una concesión de aguas para proyectar obras para un futuro aprovechamiento de la fuerza hidráulica del Río Cocorná […]. El «[…] INFORME TÉCNICO PARA CONCESIONES DE AGUA […] indica que los avisos previstos en la ley se fijaron en la Alcaldía Municipal de Cocorná y en la sede de Cornare en la Regional Bosques, el 1 de abril de 2009, siendo desfijados el 16 de abril, fecha de la visita técnica, sin que se hubiesen presentado opositores al trámite. [...] [C]ontrario a lo expuesto en el informe técnico y en el acto administrativo, la autoridad administrativa no dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 57 del Decreto 1541 de 1978, en la medida en que no consta que la autoridad ambiental hubiera hecho fijar en lugar público de las alcaldías o inspecciones de las localidades correspondientes al sitio de interés, esto es, en donde se desarrollará el proyecto, los avisos previstos en la norma con diez (10) días de anticipación a la práctica de la visita. [...] [E]l aviso [...] fue recibido en la Alcaldía

Municipal de Cocorná (Antioquia) el mismo día en que se llevaría a cabo la inspección al lugar en donde se desarrollaría el proyecto, lo que quiere decir que no se cumplió el término previsto para su fijación. Además, no obra el aviso correspondiente dirigido a la Alcaldía o Inspección del Municipio de Carmen de Viboral (Antioquia). [...] La omisión en la fijación de los avisos produce, entonces, que las personas que se creían con derecho a intervenir no pudieran hacerlo y, en esa medida, no pudieron ser oídos durante el trámite administrativo, lo que, se reitera, produjo el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso. [...] [C]ornare [...] omitió la fijación de los avisos con diez (10) días de anticipación a la práctica de la visita ocular que debe practicar la autoridad ambiental en el trámite para el otorgamiento de concesiones para la utilización del agua, lo cual se encuentra previsto en el artículo 57 del Decreto 1541 de 1978. 2

Radicación: 11001 03 24 000 2013 00346 00

Demandante: LUÍS FERNANDO MADRIGAL GONZÁLEZ Demandado: CORNARE NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P.

María Elizabeth García González, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 134-0047 DE 2009 (19 de agosto) CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL RIONEGRO – NARE (Suspendida) / RESOLUCIÓN 134-0043 DE 2010 (15 de junio) CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL RIONEGRO –NARE (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00346-00

Actor: LUIS FERNANDO MADRIGAL GONZÁLEZ

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL RIONEGRO – NARE Referencia: NULIDAD Referencia: Procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado por expedición irregular Referencia: Auto que decide sobre solicitud de suspensión provisional

El despacho procede a resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución núm. 134-0047 de 19 de agosto de 2009 y de la Resolución núm. 134-0043 de 15 de junio de 2010, expedidas por la Corporación Autónoma Regional Rionegro – Nare1. I.- Antecedentes 1 En adelante Cornare. 3

Radicación: 11001 03 24 000 2013 00346 00

Demandante: LUÍS FERNANDO MADRIGAL GONZÁLEZ

Demandado: CORNARE I.1.- La demanda El ciudadano Luís Fernando Madrigal González presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA –, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución núm. 134-0047 de 19 de agosto de 20092 y de la Resolución núm. 134-0043 de 15 de junio de 20103, expedidas por Cornare.

I.2.- La solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados4 La parte demandante encuentra procedente la imposición de la cautela solicitada toda vez que los actos administrativos demandados trasgreden los artículos 13, 29 y 229 de la Carta Política; los artículos 30 y 31 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 19935; y el artículo 57 del Decreto 1541 de 26 de julio de 19786. I.2.1.- Explicó que se desconocía el artículo 13 de la Carta Política puesto que a

los campesinos y colectividades perjudicadas con la construcción del proyecto hidroeléctrico sobre el Río Cocorná no se les dispensó el mismo trato que se otorga a otras comunidades que se ven involucradas en estos mismos procesos. I.2.2.- Asimismo subrayó que la demandada había vulnerado el artículo 29 de la Carta Política porque: «[…] haber pretermitido parte del procedimiento establecido por la ley – en concreto la falta de publicación de avisos – viola el derecho al debido proceso, al haberse expedido la resolución de concesión de agua en forma irregular, porque al dejarse de aplicar los requisitos establecidos por la ley y el decreto reglamentario 1541 de 1978 en su Art. 57 se desconocieron las formalidades propias de este procedimiento […] Por conexidad, se viola el debido proceso a la colectividad que tenía derecho a participar en las audiencias y/o visitas oculares que se debían realizar, pero la autoridad ambiental no sólo privó a la 2 «[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE OTORGA UNA CONCESIÓN DE AGUAS Y SE FORMULA UN REQUERIMIENTO […]», 3 «[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE OTORGA UNA AMPLIACIÓN DE CAUDAL […]» 4 Fol. 10-14, cuaderno de medidas cautelares. 5 «[…] Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones […]» 6 «[…] Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto - Ley 2811 de 1974: "De las aguas no

marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973 […]» 4

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Demandante: LUÍS FERNANDO MADRIGAL GONZÁLEZ Demandado: CORNARE comunidad de oponerse a la construcción del mismo (proyecto hidroeléctrico) […]» I.2.3.- Además consideró que la trasgresión del artículo 29 de la Carta Política produjo, igualmente, la violación del derecho de acceso a la administración de justicia previsto en el artículo 229 de la Carta Política a la colectividad que debía ser escuchada y que se opone a la construcción del proyecto hidroeléctrico sobre el Río Cocorná por las enormes cargas que les genera, «[…] esto en tanto que, como no se opusieron, su silencio se interpreta como un beneplácito y/o aprobación del mismo […]».

I.2.4.- De otro lado, en su concepto, se vulneraron los artículos 30 y 31 de la Ley 99, toda vez que la expedición irregular del acto, producto de la omisión de las formalidades previstas en la ley y el reglamento, produjo que precisamente se trasgredieran «[…] las formalidades propias de este procedimiento y del actuar de las entidades públicas y de los funcionarios públicos como máxima autoridad ambiental en su jurisdicción […]». Agregó que: «[…] Las resoluciones conllevan en sí misma una falsa motivación para la expedición de la respectiva resolución que otorga la concesión de aguas solicitada por la empresa Generamos Energía S.A. E,S.P. con NIT 900.2003.772-4; toda vez que la visita ocular decretada Mediante

auto 1120397 del 01 de abril de 2009 fue practicada en fecha diferente a la ordenada por la Corporación. De allí que la afirmación: “y luego de haberse dado los avisos de Ley”, contenida en los actos acusados, los vician de falsa motivación […]». I.2.5.- El actor, posteriormente, consideró violado el artículo 57 del Decreto 1541 de 1978, por cuanto:

«[…] La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL RIONEGRO-NARE

(CORNARE) prescindió sin justificación legal alguna, de la fijación del respectivo edicto en la Alcaldía Municipal de El Carmen de Viboral, tal cual lo exige el Art. 57 del decreto 1541 de 1978, con lo cual no sólo se vicia el acto administrativo que concesiona las aguas, sino que trae consigo el desconocimiento del derecho de defensa. Del mismo modo, si se probare que no era necesario el aviso en el Municipio de El Carmen de Viboral, el trámite de concesión no podía continuar en tanto que hubo una violación abierta, clara y manifiesta con la no publicación del avisto en el Municipio de Cocorná con fundamento en lo establecido por la Ley […]». I.3La réplica de Cornare 5

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Demandante: LUÍS FERNANDO MADRIGAL GONZÁLEZ Demandado: CORNARE El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora7, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA.

Efectuada la correspondiente notificación de esta decisión8 y transcurrido el término previsto en el precitada norma – Artículo 233 CPACA –, Cornare no realizó pronunciamiento. Sin embargo, en forma extemporánea, la apoderada judicial de la entidad demandada presentó escrito9 en el que manifestó que comparecía «[…] para emitir pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión […]», en el que coadyuva la solicitud de suspensión provisional, por las siguientes razones: «[…] Acerca de su oposición a las normas, en CORNARE existe a tal punto la convicción al respecto, que mediante escrito presentado el día 6 de Mayo de 2011 se presentó demanda contra el acto, la cual fue radicada bajo el número 11001032400020110021600, correspondiendo su conocimiento al Despacho del Dr. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, y se solicitó la suspensión provisional con la siguiente argumentación: “Como apoderado de la entidad demandante dentro del proceso de la referencia, al momento de la presentación de la demanda ruego a la Corporación decretar la suspensión provisional del acto acusado […] La manifiesta contradicción entre el acto y la norma queda probada a plenitud con la certificación (documento público) que emite la propia entidad en el sentido de que no se efectuó la publicación que ordena el artículo 57 del Decreto 1541 de 1978 […] En Julio 6 de 2006 esta Sección se ocupó de una solicitud de suspensión provisional que el Ministerio de Transporte formulara dentro de una acción que fuera presentada como de nulidad pero que la Sala interpretó como de nulidad y restablecimiento (lesividad), expresando: […] La similitud con el caso que nos ocupa es extraordinaria, pues en

ambos eventos se trata de una entidad pública que demanda su propio acto por estar evidenciado que se violó el debido proceso […] Si en el caso del transporte se daba por descontada la prueba del perjuicio para el interés público, todavía más dramática es, si cabe, la situación en el caso presente, visto que se trata de la protección del medio ambiente y los recursos naturales, el más sensible entre ellos como es el agua, esencial para la vida.” […] El Consejo de Estado mediante providencia de 26 de Junio de 2012 admitió la demanda pero denegó la suspensión provisional […] Acompañó sendas copias de la demanda y de la 7 Fol. 10, cuaderno de medidas cautelares. 8 Fol. 10-12, cuaderno de medidas cautelares. 9 Fol. 15-32, cuaderno de medidas cautelares. 6

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Demandante: LUÍS FERNANDO MADRIGAL GONZÁLEZ Demandado: CORNARE solicitud de suspensión provisional, lo mismo que de la certificación de que no fijó el aviso en la Alcaldía de El Carmen de Viboral […] Como lógica consecuencia de lo que viene de anotarse, coadyuvo la solicitud de suspensión provisional […]» (negrilla y subrayado fuera de texto) I.4.- La intervención de Generamos Energía S.A. E.S.P Este despacho admitió la demanda10 formulada por Luís Fernando Madrigal González y dispuso vincular a Generamos Energía S.A. E.S.P como tercero con interés directo en las resultas del proceso, ordenando su notificación personal, conforme lo dispuesto en el artículo 200 del CPACA.

Para efectos de notificar personalmente a dicha entidad, se comisionó al Tribunal Administrativo de Antioquia11, toda vez que la sociedad se encontraba domiciliada en el municipio de Rionegro – Antioquia –, y para el efecto se adjuntó al despacho comisorio, entre otras providencias judiciales, una copia del auto de 20 de octubre de 2015 mediante el cual se corrió traslado de la medida cautelar12. Efectuada la notificación de las providencias judiciales allegadas con el despacho comisorio13 y transcurrido el término previsto en el artículo 233 del CPACA, Generamos Energía S.A. E.S.P. no realizó pronunciamiento alguno en relación con la medida cautelar solicitada.

II. Consideraciones del Despacho II.1.- Los actos administrativos acusados Lo es, por un lado, la Resolución núm. 134-0047 de 19 de agosto de 200914, cuyos artículos más importantes de la parte resolutiva son del siguiente tenor: «[…] ARTÍCULO 1°. Otorgar a la empresa GENERAMOS ENERGÍA, con NIT 0900203772-4, representada legalmente por el señor GABRIEL CADAVID ARBELAEZ, una CONCESIÓN DE AGUAS en un caudal total de 4,62 m3/s., para Generación de Energía en beneficio del Proyecto Hidroeléctrico presentado por la citada empresa a localizarse 10 Fol. 95-97, cuaderno principal. 11 Fol. 110-122, cuaderno principal. 12 Fol. 112, cuaderno principal. 13 Fol. 116-122, cuaderno principal. 14 «[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE OTORGA UNA CONCESIÓN DE AGUAS Y SE FORMULA UN

REQUERIMIENTO […]».

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Demandante: LUÍS FERNANDO MADRIGAL GONZÁLEZ Demandado: CORNARE en las coordenadas X: 873200, Y: 1.160.500 Z: 1500 msnm. GPS TRIMBLE JUNO st. Y cuyo sitio de captación será en las coordinadas: x: 1158278 Y: 872624 Z: 1800 GPS TRIMBLE JUNO st.0, ubicado entre los municipios de El Carmen de Viboral y Cocorná en las veredas San Vicente y otras, el caudal se derivará del Río Cocorná.

PARÁGRAFO 1: Este permiso queda condicionado a la adecuación de las obras de captación de tal manera que solo capte 4,62 m3/s autorizados por la Corporación en épocas donde la disponibilidad de recurso lo permita y la implementación de una estructura de control que garantice el flujo permanente de un caudal mínimo ecológico, equivalente a 1,26 m3/s PARÁGRAFO 2: El usuario ha solicitado concesión de aguas para otros dos proyectos en la misma fuente y hasta la cota 1150, pero esta amerita que se inicien los trámites por separado. […] ARTÍCULO 2°: La presente Concesión de Agua se otorga por un término de veinte cinco (sic) (25) años, contados a partir de la notificación de la presente providencia, el cual podrá ser prorrogado hasta cincuenta años, según el artículo 39 del decreto 1541 de 1978,

dependiendo de que el proyecto efectivamente cumpla con su naturaleza y enmarcado con lo conceptos (sic) del desarrollo sostenible […]» De otro lado, lo es la Resolución nro. 134-0043 de 15 de junio de 201015, cuyos artículos más importantes de la parte resolutiva son del siguiente tenor: «[…] ARTÍCULO PRIMERO. Otorgar la empresa GENERAMOS ENERGIA S.A. ESP, con NIT 0900203772-4, representada legalmente por el señor HUGO ALBEIRO GIRALDO QUINCENO, una ampliación en el caudal otorgado mediante resolución 134-0047 del 19 de agosto de 2009 de 4,62 m3/seg, caudal a derivarse del Rio Cocorná, para el proyecto de generación de energía, en la vereda San Vicente, entre los municipio (sic) de El Carmen de Viboral y Cocorná, quedando entonces un caudal Ecológico en la fuente de 2,98 m3/seg. Parágrafo. Es de anotar que no se otorga un volumen mayor por el principio de precaución y debido a que se requiere un estudio hidrológico con un rango de tiempo mucho más amplio que permita observar de una manera más certera el comportamiento de la fuente en mención […]» II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 15 «[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE OTORGA UNA AMPLIACIÓN DE CAUDAL […]». 8

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Demandante: LUÍS FERNANDO MADRIGAL GONZÁLEZ Demandado: CORNARE II.2.1.- Sobre la finalidad16 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha

pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”17. II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley18. II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y

garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 16 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 17 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 18 Constitución Política, artículo 238. 9

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Demandante: LUÍS FERNANDO MADRIGAL GONZÁLEZ

Demandado: CORNARE

II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.19 II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»20. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la

medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto). II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum 19 Artículo 230 del CPACA 20 Artículo 229 del CPACA 10

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Demandante: LUÍS FERNANDO MADRIGAL GONZÁLEZ Demandado: CORNARE in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»21

(Negrillas fuera del texto). II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando

Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»22(Negrillas no son del texto). II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la 21 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la

actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231

del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 11

Radicación: 11001 03 24 000 2013 00346 00

Demandante: LUÍS FERNANDO MADRIGAL GONZÁLEZ Demandado: CORNARE cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo23, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23124 y siguientes del CPACA. II.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un

juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»25. 23 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazan