CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00387-00-2018

SERVICIOS PÚBLICOS – Energía / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de acto por medio del cual se define la capacidad de respaldo para operaciones en el mercado mayorista de energía eléctrica / ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA – No hay obligación de solicitar al Tribunal Andino interpretación prejudicial para resolver una medida cautelar / INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL – Se requiere en procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos / MEDIDA CAUTELAR – Su naturaleza deber ser ágil y eficaz / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por haber perdido vigencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedente respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada frente a la Resolución 156 de 2012 por carencia de objeto por sustracción de materia [E]n el presente asunto, en escrito aparte de la demanda, la sociedad demandante solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 156 de diciembre 17 de 2012, “Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. […] Al examinar el acto acusado, lo primero que destaca la Sala Unitaria es que la resolución acusada fue expresamente modificada por la CREG, mediante Resolución No. 134 de octubre 4 de 2013 […] Se tiene, entonces, que de los cinco (5) artículos de la Resolución No.

156 de 2012 (incluido el que hacer referencia a su vigencia), tres (3) fueron modificados de manera integral por la Resolución No. 134 de 2013, lo cual impide un pronunciamiento del Juez respecto de la suspensión provisional de sus efectos, por cuanto los citados preceptos han perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentran vigentes. […] Es del caso destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es la de impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente, por configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia. […] En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, en cuanto a los artículos 1º, 2º y 4º de la Resolución No. 156 de 2012, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Tercera Y Cuarta, de 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-0002015-00163-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00; 17 de julio de 2014, Radicación

76001-23-31-000-2012-00496-01, C.P. María Elizabeth García González; 7 de

abril de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2012-00373-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 21 de junio de 2018, Radicación 1100103-26-000-2016-00144-00, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; 30 de junio de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2015-00066-00; 29 de enero de 2014, Radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; Corte Constitucional, sentencia C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia C839 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

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Actora: Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía – ACCE Demandada: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 156 DE 2012 (17 de diciembre) COMISIÓN

DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00387-00

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA – ACCE Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - MINMINAS Y

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Referencia: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - SUSPENSIÓN

PROVISIONAL

Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE LA RESOLUCIÓN ENJUICIADA. EL TEXTO INICIAL DE LA

RESOLUCIÓN, ACTUALMENTE, NO ESTÁ PRODUCIENDO EFECTOS

JURÍDICOS Y POR ELLO QUE NO TENDRÍA OBJETO SU SUSPENSIÓN.

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados de la Resolución No. 156 de diciembre 17 de 2012, “Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda La Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía (en adelante ACCE),

actuando por medio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad instauró demanda ante esta Corporación, con el objeto de obtener la declaratoria de 3

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Actora: Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía – ACCE Demandada: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos jurídicos de la Resolución No. 156 de diciembre 17 de 2012 “Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG).

I.2. Solicitud de suspensión provisional I.2.1. En cuaderno separado la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 156 de diciembre 17 de 2012, “Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica”, publicada en el Diario Oficial No. 48.762 del 15 de abril de 2013. Como antecedentes de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, se tienen los siguientes: I.2.1.1. Mediante el Documento 047 del 2 de agosto de 2012, la CREG hizo un análisis sobre la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado de energía mayorista y patrimonio técnico. En ese documento y luego de un análisis con pocos fundamentos técnicos y sin el debido soporte estadístico la CREG1 concluyó lo siguiente: “[…] En el análisis de los riesgos que enfrentan las agentes y los diferentes

mecanismos de cubrimiento, se observa que las transacciones mediante contratos bilaterales pueden ocasionar que el incumplimiento de un agente se propague a los demás agentes con los cuales tiene operaciones, derivando al final en que un porcentaje de los usuarios queden expuestos a bolsa. En un caso extremo se puede poner en peligro la prestación del servicio […]”2. I.2.1.2. Con base en lo anterior, y mediante la Resolución 089 de 2012, la CREG publicó un proyecto de resolución con el fin de establecer una herramienta para valorar el nivel de riesgo asociado a las transacciones que hace cada uno de los agentes participantes en el Mercado de Energía Mayorista. Dicha herramienta consistía en la determinación de la capacidad de respaldo de cada uno de los agentes, basada en la relación del patrimonio técnico del agente con las pérdidas esperadas en una situación crítica (tiempo estimado en que se transaría la energía a precio de escasez en un escenario de bolsa). 1 Comisión de Regulación de Energía y Gas. Documento CREG-047,2 de agosto de 2012. 2 Folio 2. Cuaderno medida cautelar. 4

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Actora: Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía – ACCE Demandada: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG I.2.1.3. La ACCE, mediante el “Documento Comentarios”, calendado el 30 de septiembre de 2012, presentó observaciones al mencionado proyecto, en las que expuso las razones jurídicas y técnicas, por las cuales consideraba ilegal y anti - técnica

la posibilidad de que entidades diferentes al Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidieran normas sobre “patrimonios técnicos3. I.2.1.4. Adicionalmente, en el “Documento Comentarios”, la ACCE advirtió la falta de competencia de la CREG para expedir dicho proyecto, en tanto el mismo contrariaba lo dispuesto en el literal a) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994. I.2.1.5. En reunión celebrada el 17 de octubre de 2012, la ACCE reiteró las razones de oposición al proyecto de resolución y, en respuesta, los funcionarios de la CREG manifestaron que se corregirían las imprecisiones de tipo conceptual, refiriéndose con ello, a la definición de “patrimonio técnico”4. I.2.1.6. La CREG dio respuesta a las observaciones formuladas al proyecto de Acuerdo, mediante el Documento CREG 087 de 17 de diciembre de 2012, en el cual cambió la definición de patrimonio técnico por la de patrimonio transaccional. I.2.1.7. En la misma fecha la CREG expidió la Resolución 156 de 2012, “Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica”, cuyo contenido, salvo el cambio de expresiones aludido, según la parte actora, es el mismo que fue publicado en la Resolución CREG 0895. I.2.1.8. Según la parte actora el contenido de la resolución objeto de la presente solicitud de suspensión provisional “[…] es claramente regresivo […] pues establece 3 Dicho mecanismo ha sido ampliamente desarrollado en el sector financiero, el cual fue definido por Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero en el Decreto No. 2360 de 26 de noviembre de 1993, Artículo 23. DEFINICION DE PATRIMONIO TECNICO. Para efectos de la aplicación de lo previsto en este Decreto, se considerará como patrimonio técnico el definido como tal para el cumplimiento de las normas sobre niveles adecuados de patrimonio. // Además, el patrimonio técnico será el calculado con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria. En el evento de que no se produzca la transmisión oportunamente y la información contable disponible por la entidad indica que el patrimonio técnico inferior al último transmitido a la Superintendencia Bancaria, deberá tomarse en cuenta para este Decreto dicha, información contable. 4 Según la parte actora, la justificación técnica para expedir regulación sobre patrimonios técnicos,| cuya aplicación solo tiene sentido en el sector financiero, consiste en que en los bancos y en aquellas instituciones autorizadas para captar ahorro del público, existe el riesgo de que el sistema colapse ante la pérdida de confianza de los ahorradores y se produzcan las denominadas corridas bancarias - bank run -, las cuales consisten en el retiro masivo de los ahorros, que no están disponibles permanentemente por el sistema de encajes bancarios. Por esa razón a los bancos se les obliga a tener relaciones de patrimonio para cubrir el riesgo de las corridas bancadas mediante activos que puedan liquidarse y con los mismos pagar a los ahorradores. 5 Folio 3.Cuaderno medida cautelar. 5

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Actora: Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía – ACCE Demandada: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG barreras de entrada al mercado, lo cual, […] no es un paso adelante en el libre mercado, sino hacia atrás […]”6.

I.2.2. La ACCE, en su escrito de solicitud de medida cautelar, consignó como fundamentos de la misma los siguientes argumentos: I.2.2.1. Falta de competencia de la CREG - Violación del numeral 74.1., literal a) del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 El apoderado judicial de la asociación demandante señaló que, de acuerdo a lo previsto en el numeral 74.1., literal a) del artículo 74 de la Ley 142 de julio 11 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y en el artículo 23 de la Ley 143 de julio 11 de 1994 “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, la CREG no tiene competencia para expedir la resolución acusada, ni para establecer un patrimonio técnico o transaccional como barrera de entrada para la compra y venta de energía7. En tal sentido, para la asociación demandante resulta claro que la CREG no tiene competencia para expedir normas sobre relaciones de solvencia8, en tanto dicha materia es de reserva legal, por representar una intervención económica, de acuerdo a

lo previsto en el ordinal 21 del artículo 150 de la Constitución Política; por lo que concluye que la entidad demandada se extralimitó en sus competencias al restringir el ingreso al mercado mayorista de energía eléctrica9. I.2.2.2. Infracción a las normas en que debería fundarse la resolución acusadaViolación del numeral 74.1, literal a) del artículo 74 de Ley 142 y del artículo 23 de la Ley 143 de 1994. Con respecto a este punto, el apoderado de la ACCE sostuvo que las disposiciones acusadas violan el numeral 74.1, literal a) del artículo 74 de Ley 142 de 1994 y el 6 Folio 4. Cuaderno medida cautelar. 7 Folio 7. Cuaderno medida cautelar. 8 Relación de Solvencia Total: Se define como el valor del Patrimonio Técnico dividido por el valor de los activos ponderados por nivel de riesgo crediticio y de […]. Porcentaje que la entidad se comprometió a capitalizar o a incrementar la reserva legal de acuerdo con lo señalado en el artículo 2.1.1.1.13 del Decreto 2555 de 2010. 9 Ibídem. 6

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Actora: Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía – ACCE Demandada: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG artículo 23 de la Ley 143 de 1994, mediante el cual se ordena a la CREG regular el mercado de energía buscando la liberación gradual del mismo hacia la libre competencia.

Es así como con ocasión de la entrada en vigencia de la Resolución No. 156 de 2012, en especial de los indicadores CROM y CROM del artículo 2º de dicha resolución, se

1 2 creó una barrera de entrada al mercado de energía, lo que da lugar a una violación al mandato conferido en cuanto a la liberación gradual del mercado de energía y ello constituye una medida regresiva en materia de libre competencia.10 En desarrollo de lo anterior, expresó: “[…] al revisar el marco jurídico regulatorio del sector de energía eléctrica, con el fin de aplicar un test de proporcionalidad a la medida regulatoria, se encuentra que existen una serie de garantías, así como la metodología de limitación de suministro, el retiro de agentes del mercado, y el reemplazo del comercializador, que impiden la consolidación de eventos de riesgo sistémico, por lo que la expedición de la Resolución 156 de 2012, y especialmente el artículo 2º de esa resolución, además de violar las normas mencionadas en el párrafo anterior, es desproporcionada e irrazonable […]11”. I.2.2.3. Restricción indebida de la libre competencia en materia de servicios públicos – Violación de los artículos 2º, numeral 2.6., 10 y 13 de la Ley 142 de 1994 y 7º de la Ley 143 de 1994 Al respecto, el apoderado de la asociación demandante señaló que, en gracia de discusión, si la CREG pudiera establecer medidas regresivas en materia de libre competencia, en todo caso no podía irse en contra de los artículos 2º, numeral 2.6., 10º y 13º de la Ley 142 de 1994 y 7º de la Ley 143 de 1994. En tal sentido, el apoderado judicial adujo que de la revisión de los artículos citados se

entiende que, en efecto, la libre competencia es un principio rector del sector de servicios públicos domiciliarios, como también lo es la prestación continúa de los mismos; sin embargo, precisó que no es cierto, como lo afirma la CREG, que la continuidad en la prestación del servicio de energía se encuentre en riesgo. 10 Folio 7. Cuaderno medida cautelar. 11 Folio 8. Cuaderno medida cautelar. 7

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Actora: Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía – ACCE Demandada: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG El apoderado judicial anotó, entonces, que como lo indicó la propia Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, con dichas disposiciones se “[…] estableció (sic) barreras de entrada al mercado, con lo cual no solo se disminuye la competencia del sector, sino que además, se generan consecuencias directas indeseables como el aumento de precios de energía […]”12.

Asimismo, alegó que no se esbozó por parte de la CREG argumentación suficiente frente a cuáles serían los beneficios superiores que las disposiciones acusadas generarían en el mercado de energía, de manera que justifican la grave restricción a la competencia que comporta la resolución enjuiciada. Por lo expuesto, la parte actora concluye que la Resolución No. 156 de 2012 no solo sería anulable por contrariar las normas mencionadas, sino también incurriría en el vicio de falta de motivación. I.2.3. Finalmente el actor propuso como pretensión subsidiaria la suspensión provisional

del artículo 2º de la resolución acusada. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. El Despacho dispuso correr traslado a la entidad demandada para que se pronunciara acerca de la solicitud de suspensión provisional13 y en dicha oportunidad la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, por medio de apoderado judicial, se pronunció en torno a la solicitud de suspensión provisional y solicitó que no fuera decretada con base en las siguientes razones: II.1.1 Señala que la asociación demandante no pudo probar, siquiera sumariamente, que la Resolución No. 156 de 2012 esté causando un eventual perjuicio por lo cual amerite que fuese decretada la medida cautelar impetrada. II.1.2. Argumenta que es clara la facultad que tiene la CREG para emitir disposiciones como las contenidas en la Resolución No. 156 de 2012, en tanto las mismas versan 12 Folio 8. Cuaderno medida cautelar. 13 Folio 12. Cuaderno medida cautelar. 8

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Actora: Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía – ACCE Demandada: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG sobre el funcionamiento del mercado de energía y propenden por la satisfacción del interés general; razón por la cual la intervención del Estado sobre quienes participan como agentes económicos de ésta actividad, garantiza la prestación eficiente y continua del servicio de energía eléctrica14.

II.1.3. Aduce que “[…] las disposiciones adoptadas mediante resolución enjuiciada,

busca (sic) prevenir los riesgos sistémicos del mercado, toda vez que los agentes que participan en él, estén en capacidad de responder por los riesgos derivados de sus operaciones de mercado, evitando así que la sobreexposición en contratos de venta o de compra por parte de un agente pueda generar incumplimientos de las obligaciones contraídas y de esta manera afectar a los demás agentes participantes y, finalmente, a los usuarios finales […]”15. II.1.4. En tal sentido aduce que en la resolución acusada, no se impone como mecanismo de gestión el aumento del patrimonio transaccional16, instrumento que no necesariamente implica el aumento del capital pagado del agente y, por el contrario, se plantean alternativas diferentes, como por ejemplo, la utilización de Instrumentos derivados17. II.1.5. Indica los efectos negativos que podría ocasionar la suspensión provisional del acto demandado, al destacar que la resolución enjuiciada introdujo la figura de “Capacidad de Respaldo de Operaciones de Mercado, CROM”, medida que se encuentra dentro de las facultades legales de la CREG, y que busca, justamente, preservar el mercado y mantener la libre competencia II.1.6. Finalmente, el apoderado de la CREG extrae las siguientes conclusiones: “[…] El hecho de permitir que un agente del mercado participe en el Mercado de Energía Mayorista sin tener la capacidad de respaldo transaccional para hacerlo, pone en riesgo el sistema eléctrico nacional, generando riesgo sistémico que afecta no solo la estabilidad del mercado eléctrico si no la competencia de los otros agentes del mercado que pueden verse afectados

por el incumplimiento de quien participa en el mercado eléctrico. 14 Folio 19. Cuaderno medida cautelar. 15 Folio 22.Cuaderno medida cautelar. 16 El patrimonio transaccional es el resultado de operar alrededor de 11 cuentas, entre cuentas del estado de resultados y el balance. Un aumento del patrimonio transaccional es posible aumentando aquellas cuentas que suman, pero también, es posible, disminuyendo aquellas que restan. 17 Folio 23. Cuaderno medida cautelar. 9

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Actora: Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía – ACCE Demandada: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG De prosperar la suspensión provisional del acto administrativo en mención, frente al cual como ya se demostró no está probado que cause perjuicio a algún agente del mercado, si pondría en riesgo la estabilidad del Mercado de Energía Mayorista y por ende la prestación del servicio de energía eléctrica al usuario final.

La suspensión de la Resolución CREG 156 de 2012 implicaría dejar en riesgo el sistema eléctrico y el mercado de energía, los cuales han tenido un desarrollo de más de 20 años y son ejemplo a nivel latinoamericano. Finalmente, el ejercicio de la facultad de intervención del mercado y una de sus formas como es la regulación conforme a la ley 142 de 1994, corrigiendo yerros del mercado como los riesgos sistémicos que generar la participación de agentes sin capacidad de respaldo transaccional en el mercado, no puede verse minada por presuntas afectaciones a la libre competencia que disfrazan el afán de algunos irresponsables de volver a poner en jaque al

sistema como en otrora tiempos de ingrata recordación […]”18.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

III.1. El acto acusado:

RESOLUCIÓN No.156 DE 2012

(diciembre 17) (Diario Oficial Nº 48.762 del 15 de abril de 2013) Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

C O N S I D E R A N D O Q U E: Según la Ley 143 de 1994, artículo 4, el Estado, en relación con el servicio de electricidad, tendrá como objetivos en el cumplimiento de sus funciones, los de abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país; asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector; y mantener los niveles de calidad y seguridad establecidos. 18 Folio 27. Cuaderno medida cautelar.

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Actora: Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía – ACCE Demandada: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG De conformidad con lo previsto en el artículo 74.1, literal c), de la Ley 142 de

1994, y el artículo 23 de la Ley 143 del mismo año, la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene la facultad legal de establecer el Reglamento de Operación, el cual incluye los principios, criterios y procedimientos para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica. La Ley 142 de 1994, artículo 74, señala que son funciones y facultades especiales de la CREG, entre otras, las de regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente; propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia; y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios. Según las leyes 142 y 143 de 1994, el mercado de energía mayorista se rige, entre otros, por el principio de libertad de entrada y de salida, que supone esencialmente autonomía para que cualquier persona decida la oportunidad para ingresar a dicho mercado y su permanencia o retiro, sin más exigencias que las indispensables para asegurar el cumplimiento de fines legales tales como la eficiencia, la seguridad, la libre competencia y el adecuado funcionamiento del mercado. El mercado presenta volatilidad que ocasiona que las transacciones puedan generar niveles altos de riesgo para del precio de bolsa los agentes que las realizan, consecuentemente pueden generar incumplimientos en las obligaciones contraídas y afectar a los otros agentes participantes y a los

usuarios finales. Por lo tanto, se considera importante adoptar medidas para que los agentes estén en capacidad de responder por los riesgos derivados de sus operaciones en el mercado. Mediante la Resolución CREG 089 de 2012 esta Comisión sometió a consulta un proyecto de resolución con la propuesta detallada de la Capacidad de Respaldo de Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica. Las siguientes empresas, durante el periodo de consulta, radicaron sus comentarios: 11

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00387-00

Actora: Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía – ACCE

Demandada: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG

Radicado Agente Radicado Agente

E-2012-009321 CRCC E-2012-009403 EPSA

E-2012-009358 Americana de Energía E-2012-009404 Acolgen

E-2012-009372 Isagén E-2012-009405 Enertolima

E-2012-009373 Asocodis E-2012-009406 ACCE

E-2012-009374 Emcali E-2012-009407 Compañía Energética de Occidente

E-2012-009375 EPM E-2012-009408 Endesa

E-2012-009376 DICEL E-2012-009418 Codensa

E-2012-009377 XM E-2012-009426 Celsia

E-2012-009378 Generarco E-2012-009461 CAC

E-2012-009380 Andesco E-2012-009462 Andeg

E-2012-009383 Vatia E-2012-009499 EPSA

E-2012-009384 Generarco E-2012-009517 Termotasajero

E-2012-009386 Emcali E-2012-009669 Electricaribe

E-2012-009387 Enertotal E-2012-009785 Enermont

E-2012-009401 EEC E-2012-009890 EPM

E-2012-009402 Gecelca E-2012-010375 SSPD E-2012-010719 SIC Mediante la comunicación E-2012-010719, de fecha 13 de noviembre de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció sobre la propuesta de la Resolución CREG 089 de 2012 de la siguiente forma: “(…) Este Despacho encuentra preliminarmente que el proyecto de Resolución CREG 089 de 2012 presenta un mecanismo diseñado para valorar el nivel de riesgo asociado a las transacciones de energía mayorista efectuada por parte de los agentes intervinientes en el mercado. En consecuencia, dicho mecanismo operaría como indicador del nivel de riesgo a efectos de suscribir compromisos contractuales con los participantes del mercado, estableciendo el grado de transacciones que se llevarían a cabo por los intervinientes de acuerdo con la capacidad de respaldo de sus obligaciones.

De acuerdo con el objetivo planteado, el proyecto está relacionado con el principio de continuidad establecido en la ley 143 de 1994, en cuanto el servicio deberá prestarse aún en eventos de liquidación, intervención. Sustitución o terminación de contratos de los agentes intervinientes del mercado. En concordancia, el proyecto estaría relacionado con la debida prestación del servicio en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio, configurando esquemas tendientes a evitar incumplimientos. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia no encuentra

problemas sustanciales en la competencia del mercado relevante de Operaciones en el Mercado mayorista de Energía Eléctrica. (…) En atención a que se establecen condicionamientos relativos a la capacidad de contratación de los intervinientes del mercado así como a sus potenciales competidores, se recomienda definir un período o término para la entrada en vigencia de la Resolución en términos de su aplicación. Lo anterior, por cuanto la adaptación a las nuevas circunstancias planteadas en el proyecto supone barreras para la participación de los agentes y a las inversiones de proyectos en marcha de agentes en el corto plazo.” 12

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Actora: Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía – ACCE Demandada: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG Los comentarios y sugerencias que se recibieron a la propuesta de la Resolución CREG 089 de 2012 fueron analizados en el Documento CREG 087 de 2012.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión 545 del 17 de diciembre de 2012, acordó expedir esta resolución.

R E S U E L V E: ARTÍCULO 1º CAPACIDAD DE RESPALDO PARA OPERACIONES EN EL MERCADO. El ASIC calculará y publicará cada mes las capacidades de respaldo de operaciones y de todos los agentes comercializadores y/o generadores inscritos en el MEM, para cada uno de los meses en donde haya agentes con contratos, conforme al siguiente procedimiento y para un horizonte de cinco (5) años: 1.- Cálculo del patrimonio transaccional.

Se calculará el patrimonio transaccional, para cada uno de los agentes

comercializadores y/o generadores inscritos en el MEM, conforme a la suma o resta de los siguientes conceptos contables: Tabla 1 Suma o Concepto contable resta Suma Capital suscrito y pagado. Suma Capital fiscal. Suma Dividendos y participaciones decretados. Suma Reservas de ley. Suma Pérdidas o déficit acumu