CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00452-00-2019

SALUD - Reglamentos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de actos por medio de los cuales se reglamentan procedimientos relacionados con los planes bienales de inversiones públicas en salud y se establecen los que deben seguir las entidades territoriales para incluir planes de inversión en sus planes bienales / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Para aprobar planes bienales de inversiones públicas para la prestación de servicios de salud de los departamentos y distritos / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Para reglamentar los procedimientos para la formulación, presentación, aprobación, ajuste, seguimiento y control de los planes Bienales de Inversiones Públicas en Salud / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse contradicción con el ordenamiento superior [L]os actos acusados tuvieron por finalidad establecer el procedimiento que deben seguir las entidades territoriales para la formulación, presentación, aprobación, ajuste, seguimiento, ejecución y control de los Planes Bienales de Inversiones Públicas en Salud y el procedimiento para incluir los proyectos de inversión en sus planes bienales de inversiones públicas en salud. […] la aprobación de los planes bienales de Inversiones Públicas para la prestación de los servicios de salud de los departamentos y los distritos está sujeta a los términos que determine el Ministerio de la Protección Social, así como establecer los indicadores de logros en salud y la metodología para su aplicación. Ahora bien, dentro de las consideraciones de la Resolución número 0002514 de 2012, se tuvo en cuenta la

necesidad de reglamentar los procedimientos para la formulación, presentación, ajuste, seguimiento y control de los planes bienales de inversiones públicas en salud, por parte de municipios, departamentos y distritos, atendiendo la competencia prevista por el citado artículo 5 de la Ley 1438 de 2011. […] No sobra destacar que la Resolución nro. 0002514 de 2012 se expidió en uso de sus facultades legales conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 42.22 y 43.2.7 del artículo 42 y el artículo 65 de la Ley 715 de 2001, mientras que la Resolución número 0001985 de 2013, se profirió en ejercicio de las facultades legales conferidas por el numeral 3° del artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo de los artículos 2, numeral 4 y 4 de la Ley 1608 de 2013. Conforme con lo explicado, el Despacho no observa que los actos acusados contraríen las normas superiores invocadas, dado que la Resolución número 2514 de 2012 lo que hizo fue reglamentar los procedimientos para la formulación, presentación, aprobación, ajuste, seguimiento, ejecución y control de los planes bienales de inversiones públicas en salud y la Resolución número 1985 de 2013 estableció el procedimiento que las entidades territoriales debían seguir para incluir los proyectos de inversión en sus planes bienales de inversiones públicas en salud; todo ello, atendiendo la facultad que otorgó el legislador a través del artículo 5 de la Ley 1438 de 2011, que adicionó el numeral 42.22 del artículo 42 de

la Ley 715 de 2001. Así las cosas, no se reúnen los requisitos señalados en el artículo 231 de la Ley 1437 para el decreto de la medida cautelar solicitada, razones por las que será denegada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2514 DE 2012 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida) / RESOLUCIÓN 1905 DE 2013

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C. once (11) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00452-00

Actor: RAMIRO RODRÍGUEZ LÓPEZ

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Referencia: Medio de control de nulidad Atendiendo lo previsto por el auto del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto.

En consecuencia, el Despacho se pronuncia sobre la solicitud de suspensión provisional presentada por el demandante, en contra de las Resoluciones números

2514 de 2012, “por la cual se reglamentan los procedimientos para la formulación, presentación, aprobación, ajuste, seguimiento, ejecución y control de los Planes Bienales de Inversiones públicas en salud” y, 1985 de 2013, “por la cual se estableció el procedimiento que las entidades territoriales deben seguir para incluir los proyectos de inversión en sus Planes Bienales de Inversiones Públicas en Salud, en el marco de la Ley 1608 de 2013 y se dictan otras disposiciones” proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.

1. La petición: El actor manifestó que los actos acusados transgreden abiertamente normas constitucionales y para ello citó los artículos: 13 que consagra el principio de igualdad; 115 que prevé qué debe entenderse por Gobierno Nacional, manifestando que, aunque los ministros refrendan los actos que se expidan no pueden de manera autónoma expedir actos jurídicos de carácter general; que el 121 determina el principio de legalidad; el 189-11 establece la potestad reglamentaria; el 208 determina que los Ministros actúan bajo la dirección del Presidente de la República; el 287 consagra la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses; el 298 determina la autonomía de los departamentos; el 313 las facultades de los concejos; el 332 establece que Bogotá debe contar con un régimen legal especial; el 356 determina la distribución de recursos a las entidades territoriales en atención a los servicios que corresponda prestar en salud y educación y, el 332 le da a los bienes de las entidades territoriales las mismas garantías que tienen las de los particulares.

Adujo que el artículo 65 de la Ley 715 de 2001, estableció la necesidad de contar con planes bienales de inversión pública en salud para poder realizar gastos en infraestructura, dotación y equipos biomédicos, dicha ley fue adicionada por el artículo 5° de la Ley 1438 de 2011 que previó a cargo de la Nación aprobar los planes bienales previstos en la Ley 715 de 2001 y a su vez, el artículo 156 de la Ley 1450 de 2011, fijó en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, la facultad de determinar los lineamientos para la presentación, registro y aprobación de esos planes bienales. Sostuvo que la Ley 1608 de 2013, incluyó medidas para mejorar la liquidez y el uso de algunos recursos en el sector de la salud, en concreto, los derivados de cuentas maestras, aportes patronales y rentas cedidas; que las resoluciones demandadas constituyen una limitación inconstitucional propia de las entidades territoriales y resultan violatorias a la autonomía política, administrativa y presupuestal así como de las garantías que las mismas tienen respecto de su patrimonio, que no pueden ser impuestas por ningún órgano estatal del nivel nacional “y mucho menos por un Ministerio que pretende actuar autónomamente y sin siquiera contar con la dirección del Presidente de la República”. Manifestó que la Corte Constitucional en la sentencia C615 de 2002, declaró inexequibles algunos segmentos normativos del artículo 65 de la Ley 715 de 2001, y los actos acusados prevén un trato discriminatorio en contra de los entes públicos y a favor de los particulares.

Señaló que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió las resoluciones demandadas abrogándose facultades que la Constitución no le confirió; que el artículo 115 de la Constitución Política determina que el Gobierno lo conforman el Presidente de la República y los Ministros, pero no dispone que éstos últimos tengan iniciativa en la expedición de actos de carácter general para reglamentar las leyes, mientras que en la sentencia C-372 de 2009, la Corte Constitucional señaló que “(…) si determinado asunto no está expresamente atribuido por la Constitución a una autoridad específica, debe ser desarrollado por el legislador conforme a la cláusula general de competencia.”

2. Traslado de la solicitud al demandado Mediante proveído del 29 de enero de 2016,1 se ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de la medida cautelar. 2.1. El Ministerio de Salud y Protección Social, actuando por conducto de apoderado judicial, se pronunció en oportunidad en los siguientes términos:2

Argumentó que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional y para que se decrete la suspensión de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que, del análisis realizado por el juez, se concluya que existe violación de las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. Afirmó, que en el caso concreto, el demandante solicita la suspensión provisional de las Resoluciones 2514 de 2012 y 1985 de 2013, por cuanto en su criterio

transgredieron los artículos 13, 115, 121, 189, 208, 287, 298, 313, 322, 356 y 362 de la Constitución Política, pero no ilustra en qué consistió la violación aducida, recordando que para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse de forma clara y precisa las disposiciones que se consideran infringidas, así como la razón para acceder a la suspensión. Refirió el auto proferido por esta Corporación el día 21 de octubre de 2013, dentro del proceso radicado bajo el número 1001 0324 000 2012 00317 00, donde se señaló que la solicitud de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada, para concluir que en el caso no se configuran los presupuestos necesarios para decretar la medida dado que el actor establece como motivo de la 1 Folios 4 cuaderno de medida cautelar. 2 Folios 13 a 25 del cuaderno de medida cautelar. transgresión una serie de normas constitucionales, sin explicar la presunta violación.

3. Consideraciones frente a las medidas cautelares: Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

La Ley 1437 de 2011 en el artículo 229 dispone en relación con las medidas cautelares lo siguiente: “[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente

sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento. Parágrafo. La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela3 de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio […]”. La citada Ley 1437, definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto en el medio de control de Nulidad como de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, indicando en el inciso primero del artículo 231: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la 3 El parte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-284 del 15 de mayo de 2014. MP. María Victoria Calle Correa.

indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014037994, señaló: “[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]”.

4. Caso Concreto Pretende la parte demandante se suspendan los efectos de las Resoluciones números 2514 de 2012 y 1985 de 2013, proferidas por el Ministerio de Salud y

Protección Social, considerando en síntesis que establecen una limitación a las entidades territoriales que resulta violatoria a la autonomía política, administrativa y presupuestal que las mismas tienen respecto de su patrimonio y que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió dichos actos abrogándose facultades que la Constitución no le confirió. Por consiguiente el Despacho concretará su estudio a este aspecto, pues pese a que el actor invoca como transgredidos una serie de artículos de la Constitución Política concreta la violación en lo antes anotado. Para ello debe tenerse en cuenta lo siguiente: La Resolución número 0002514 de 2012 “por la cual se reglamentan los procedimientos para la formulación, presentación, aprobación, ajuste, 4 Expediente radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. seguimiento, ejecución y control de los Planes Bienales de Inversiones públicas en salud”, en cuanto a su objeto y campo de aplicación determinó: “ARTICULO 1. OBJETO Y CAMPO DE APLICACIÓN. La presente resolución tiene por objeto establecer los procedimientos para la formulación, presentación, aprobación, ajuste, seguimiento, ejecución y control de los Planes Bienales de Inversiones Públicas en Salud, que deberán incluir los siguientes tipos de proyectos de inversión: a) Inversiones en infraestructura física; b) Inversiones en dotación de equipos biomédicos para la prestación de servicios de salud considerados como de control especial de oferta, señalados en el artículo 2o de la presente resolución. PARÁGRAFO 1o. La formulación de los Planes Bienales de Inversiones

Públicas en Salud, es de carácter obligatorio para los departamentos, distritos y municipios de todo el territorio nacional. PARÁGRAFO 2o. Se excluyen de la aplicación de las disposiciones de la presente resolución, las Inversiones Públicas en Salud que realicen las entidades que hacen parte de los regímenes de excepción, previstos en la Ley 100 de 1993.” A su vez, la Resolución número 1985 de 2013, “por la cual se estableció el procedimiento que las entidades territoriales deben seguir para incluir los proyectos de inversión en sus Planes Bienales de Inversiones Públicas en Salud, en el marco de la Ley 1608 de 2013 y se dictan otras disposiciones”, dispuso: . “ARTICULO 1. OBJETO. La presente resolución tiene por objeto establecer el procedimiento que las entidades territoriales deben seguir para incluir los proyectos de inversión en sus respectivos Planes Bienales de Inversiones Públicas en Salud, en el marco de la Ley 1608 de 2013, así como las acciones para garantizar su seguimiento y control.” De lo anterior se desprende que los actos acusados tuvieron por finalidad establecer el procedimiento que deben seguir las entidades territoriales para la formulación, presentación, aprobación, ajuste, seguimiento, ejecución y control de los Planes Bienales de Inversiones Públicas en Salud y el procedimiento para incluir los proyectos de inversión en sus planes bienales de inversiones públicas en salud. Por su parte, el artículo 5 de la Ley 1438 de 2011, que adicionó el numeral 42.22 al artículo 42 de la Ley 715 de 20015, estableció en cabeza de la Nación la

5Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformi-dad con los artícu los 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política ysedictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” aprobación de los planes bienales de inversiones públicas para la prestación de los servicios de salud, de los departamentos y distritos en los términos que determine el Ministerio de la Protección Social, así: “ARTÍCULO 5°. COMPETENCIAS DE LOS DISTINTOS NIVELES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Adicionar al artículo 42 de la Ley 715 de 2001 los siguientes numerales: 42.22. Aprobar los Planes Bienales de Inversiones Públicas, para la prestación de los servicios de salud, de los departamentos y distritos, en los términos que determine el Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con la política de prestación de servicios de salud. 42.23. Diseñar indicadores para medir logros en salud, determinar la metodología para su aplicación, así como la distribución de recursos de conformidad con éstos, cuando la ley así lo autorice. Los indicadores deberán medir los logros del Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente a todos los actores del sistema. Modificar los siguientes numerales del artículo 43 y 44, de la Ley 715 del 2001, así: 43.2.7. Avalar los Planes Bienales de Inversiones Públicas en Salud, de los municipios de su jurisdicción, en los términos que defina el Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con la política de prestación de servicios de salud, cuyo consolidado constituye el Plan

Bienal de Inversiones Públicas Departamentales. 43.3.4. Formular y ejecutar el Plan de Intervenciones Colectivas departamentales. 43.3.9. Asistir técnicamente y supervisar a los municipios, en la prestación del Plan de Intervenciones Colectivas, y las acciones de salud pública individuales que se realicen en su jurisdicción. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el proceso de asistencia técnica, con recursos financieros, tecnológicos, humanos, gestión de procesos y resultados esperados. 43.4.3. Cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable. 44.3.1. Adoptar, implementar y adaptar las políticas y planes en salud pública de conformidad con las disposiciones del orden nacional y departamental, así como formular, ejecutar y evaluar, los planes de intervenciones colectivas. Adicionar al artículo 43 y 44 de la Ley 715 de 2001 los siguientes numerales: 43.3.10. Coordinar y controlar la organización y operación de los servicios de salud bajo la estrategia de la Atención Primaria en salud a nivel departamental y distrital. 44.3.7. Coordinar y controlar la organización y operación de los servicios de salud bajo la estrategia de la Atención Primaria en salud a nivel municipal.” De esta manera, la aprobación de los planes bienales de Inversiones Públicas para la prestación de los servicios de salud de los departamentos y los distritos está sujeta a los términos que determine el Ministerio de la Protección Social, así como establecer los indicadores de logros en salud y la metodología para su

aplicación. Ahora bien, dentro de las consideraciones de la Resolución número 0002514 de 2012, se tuvo en cuenta la necesidad de reglamentar los procedimientos para la formulación, presentación, ajuste, seguimiento y control de los planes bienales de inversiones públicas en salud, por parte de municipios, departamentos y distritos, atendiendo la competencia prevista por el citado artículo 5 de la Ley 1438 de 2011, en las consideraciones de dicha resolución se dijo: “Que el artículo 65 de la Ley 715 de 2001, define los Planes Bienales de Inversiones Públicas en Salud, en el cual se incluirán las inversiones destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud y Protección Social determine que sean de control especial; Que el parágrafo 1o del artículo 54 de la Ley 715 determinó que para el conjunto de servicios e instalaciones que el Ministerio de Salud y Protección Social defina como de control especial de oferta, las Instituciones Prestadoras de Salud Públicas requerirán de la aprobación de sus proyectos de inversión por el Ministerio de Salud y Protección Social; Que el artículo 5o de la Ley 1438 de 2011, adicionó el numeral 42.22 al artículo 42 de la Ley 715 de 2001, en el sentido de fijar como competencia de la Nación en el sector “Aprobar los Planes Bienales de Inversiones Públicas, para la prestación de los servicios de salud, de los departamentos y distritos, en los términos que determine el Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con la política de prestación de servicios de salud”; Que el referido artículo modificó el numeral 43.2.7 del artículo 43 de la

Ley 715 de 2001, precisando que es competencia de las entidades territoriales en el sector salud, “Avalar los Planes Bienales de Inversiones Públicas en Salud, de los municipios de su jurisdicción, en los términos que defina el Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con la política de prestación de servicios de salud, cuyo consolidado constituye el Plan Bienal de Inversiones Públicas Departamentales. Que con fundamento en lo anterior, se hace necesario reglamentar los procedimientos para la formulación, presentación, aprobación, ajuste, seguimiento y control de los Planes Bienales de Inversiones Públicas en Salud, por parte de los municipios, departamentos y distritos, para lo cual se debe expedir una norma que integre la totalidad de los procedimientos y en consecuencia derogar la Resolución número 5123 de 2006.” No sobra destacar que la Resolución nro. 0002514 de 2012 se expidió en uso de sus facultades legales conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 19936 y en el numeral 42.22 y 43.2.7 del artículo 42 y el artículo 65 de la Ley 715 de 2001, mientras que la Resolución número 0001985 de 2013, se profirió en ejercicio de las facultades legales conferidas por el numeral 3° del artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo de los artículos 2, numeral 4 y 4 de la Ley 1608 de 2013. Conforme con lo explicado, el Despacho no observa que los actos acusados contraríen las normas superiores invocadas, dado que la Resolución número 2514

de 2012 lo que hizo fue reglamentar los procedimientos para la formulación, presentación, aprobación, ajuste, seguimiento, ejecución y control de los planes bienales de inversiones públicas en salud y la Resolución número 1985 de 2013 estableció el procedimiento que las entidades territoriales debían seguir para incluir los proyectos de inversión en sus planes bienales de inversiones públicas en salud; todo ello, atendiendo la facultad que otorgó el legislador a través del artículo 5 de la Ley 1438 de 2011, que adicionó el numeral 42.22 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001. Así las cosas, no se reúnen los requisitos señalados en el artículo 231 de la Ley 1437 para el decreto de la medida cautelar solicitada, razones por las que será denegada. Por último se reconocerá personería adjetiva a la apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social que contestó la demanda y se pronunció sobre la medida cautelar, en los términos del poder obrante a folios 10 al 20 del cuaderno de medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, 6 El cual establece dentro de las funciones a cargo del Ministerio de Salud la formulación y adopción en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el Congreso de la República.

R E S U E L V E

1. DENEGAR la medida cautelar solicitada por el demandante.

2. RECONOCER personería adjetiva a la profesional del derecho Johana del Pilar Bohórquez Ramírez, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 30.666.206 y tarjeta profesional nro. 134.596 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado