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AMBIENTAL – Licencias, permisos, concesiones / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se procedió a sustraer una área del Distrito Regional de Manejo Integrado del Humedal de San Silvestre / DECLARATORÍA DE UTILIDAD PÚBLICA E INTERES SOCIAL - Marco Normativo / SERVICIO PÚBLICO DE ASEO – Definición / ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO – Disposición de residuos sólidos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Las actividades complementarias en función al servicio público de aseo pueden ser catalogadas como de utilidad pública e interés social / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no evidenciarse violación con el ordenamiento legal y superior [L]a actividad que pretende desarrollar la sociedad GRUPO RSTI E.S.P. consistente en «[…] ejecutar la construcción y operación de un sitio de disposición final de residuos sólidos con la tecnología de relleno sanitario […]» en el terreno que se desafecta en el acto administrativo demandado, puede ser catalogada como de utilidad pública e interés social, en la medida en que, conforme el artículo 2° del Decreto 838 de 2005, constituye una actividad complementaria del servicio público de aseo, a la cual le son aplicables las disposiciones de la leyes 142 y 338, que establecen, de un lado, que es de utilidad pública e interés social «[…] la ejecución de obras para prestar los servicios públicos y la adquisición de espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas. Con

ambos propósitos podrán expropiarse bienes inmuebles […]», y del otro, que para efectos de decretar su expropiación, se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a «[…] d) Ejecución de proyectos de producción, ampliación, abastecimiento y distribución de servicios públicos domiciliarios […]». Asimismo, de la lectura del acto demandado resulta claro que en modo alguno se está previendo en el mismo la enajenación voluntaria del inmueble y mucho menos ordenando su expropiación por vía judicial, por lo que no resultan acertados los argumentos consistentes en que el inmueble sustraído del área protegida no tenía declaración de utilidad pública y de interés social conforme el artículo 58 de la Ley 388 y que no se había seguido el debido proceso para la adquisición del mismo. […] Así, en este análisis preliminar de la controversia, no es posible evidenciar que el acto administrativo demandado desconozca los artículos 29 y 79 de la Constitución Política; 3 numeral 1° y 137 del CPACA; 1° del Decreto 2811 de 1974; y 30 del Decreto 2372 de 2010 y, por ello, no resulta procedente decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo nro. 226 de 2010, expedido por la CAS.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de

2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra

Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y Corte Constitucional, C-834 de 2013, C.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 56 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14.24. / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 58 LITERAL D / DECRETO 838 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2372 DE 2010 – ARTÍCULO 30

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Expediente: 11001 03 24 000 2013 00493 00

Medio de Control: Nulidad NORMA DEMANDADA: ACUERDO 226 DE 2013 (30 de julio) CORPORACIÓN

AUTÓNOMA REGIONAL DE SANTANDER (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00493-00

Actor: JOSÉ GABRIEL FLÓREZ ROBLES Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SANTANDER Referencia: Se decide sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo nro. 226 de 30 de julio de 2013, expedido por el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de Santander El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo nro. 226 de 30 de julio de 2013, expedido por el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de Santander (en adelante CAS), mediante el cual se procedió a sustraer un área del Distrito Regional de Manejo Integrado del Humedal de San Silvestre, para la construcción y operación de un sitio de disposición final de residuos sólidos.

I.- Antecedentes I.1.- La demanda El ciudadano José Gabriel Florez Robles instauró demanda ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del Acuerdo nro. 226 de 30 de julio de 2013, expedido por el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de Santander (en adelante CAS), mediante el cual se procedió a sustraer un área del Distrito Regional de Manejo Integrado del Humedal de San Silvestre, localizado en los 3

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Medio de Control: Nulidad municipios de Barrancabermeja y San Vicente de Chucuri, para la construcción y operación de un sitio de disposición final de residuos sólidos.

I.2.- La solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados I.2.1.- La parte demandante encuentra procedente la imposición de la cautela solicitada toda vez que el acto administrativo demandado trasgrede los artículos 29 y 79 de la Constitución Política; 3 numeral 1° y 137 del CPACA; 1° del Decreto 2811 de 18 de diciembre de 19741; y 30 del Decreto 2372 de 1° de julio de 20102, toda vez que: «[…] Como esta objetivamente demostrado con las normas constitucionales y legales citadas y explicado en la relación de hechos u omisiones y el concepto de la violación, comedidamente solicito se disponga la suspensión provisional del Acuerdo No. 226 del 30 de julio de 2013 […] ya que no se cumplieron con los parámetros y obligaciones dispuestas como son los factores de trámite, a no tener en cuenta los criterios de análisis para el estudio y concepto técnico y por no existir otra utilidad pública y de interés social para extraer un área dentro de una zona de protección como lo es el Distrito de Manejo Integrado de la Referencia […] De igual manera y no menos importante, la trasgresión de los principios y derechos constitucionales del debido proceso y de un derecho a un ambiente sano que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SANTANDER – C.A.S., como autoridad ambiental debería proteger, interponiendo cualquier proyecto que pueda ocasionar

un detrimento al ambiente de los colombianos contra un Área Protegida Ambiental declarada por el legislador con la figura del Distrito de Manejo Integrado […]». I.2.2.- En el acápite «[…] NORMAS INFRINGIDAS Y CONCEPTO DE INFRACCIÓN […]», al cual se remite el actor para sustentar su petición de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativos demandado, explica que el consejo directivo de la corporación autónoma regional no tuvo en cuenta que sobre el inmueble sustraído mediante el acto administrativo acusado no existía declaración de utilidad pública y de interés social, de acuerdo 1 «[…] Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente […]». 2 «[…] Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 2811 de 1974, la Ley 99 de 1993, la Ley 165 de 1994 y el Decreto Ley 216 de 2003, en relación con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, las categorías de manejo que lo conforman y se dictan otras disposiciones […]». 4

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Medio de Control: Nulidad con el artículo 10 de la Ley 9 de 11 de enero de 19893, modificado por el artículo 58 de la Ley 388 de 18 de julio de 19974. Además, agrega que: «[…] en ningún momento se ha realizado el debido proceso de la adquisición del inmueble de la referencia ni la declaratoria de esta como de utilidad pública o de interés social para desarrollar un proyecto de disposición final de residuos sólidos, llegando esto a trasgredir en si el

debido proceso administrativo para un proyecto de tal magnitud que trasgrede tanto derechos constitucionales, fundamentales y colectivos a su vez […] En conclusión, no existe otra razón de utilidad pública y de interés social que solicita el artículo 30 del Decreto 2372 del 1° de julio de 2010, para la sustracción de un área protegida […]». I.2.3.- Asimismo, subraya que en el concepto técnico que sustenta el acuerdo acusado «[…] no se tuvieron en cuenta los criterios que deben ser evaluados para sustraer un área de una zona de protección […]», esto es, el análisis de la «[…] representatividad ecológica, irremplazabilidad, representatividad de especies, significado cultural, beneficios ambientales […]». I.3.- La réplica de la CAS I.3.1.- El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora5, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA. I.3.2.- Efectuada la notificación a las partes de esta decisión6, la CAS se refirió a la solicitud de la siguiente forma: I.3.2.1.- La autoridad pública demandada explica que la potestad para definir las actividades que tienen la connotación de utilidad pública e interés social la tiene el legislador, conforme el artículo 58 de la Carta Política. I.3.2.2.- Fue el Congreso de la República, a través de la Ley 142 de 11 de julio de 19947, el que señaló, en el artículo 56, que la ejecución de obras para prestar los

3 «[…] Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones […]». 4 «[…] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones […]». 5 Folio 23, cuaderno medidas cautelares. 6 Folios 23 y 24, cuaderno medidas cautelares. 7 «[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]». 5

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Medio de Control: Nulidad servicios públicos y la adquisición de espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas es de utilidad pública e interés social.

I.3.2.3.- Por ello, estima que «[…] es dable inferir que la actividad de disposición final de residuos sólidos, es un componente del servicio público de aseo, y por ende es una actividad con connotación de utilidad pública e interés social por disposición del legislador, requisito legal que fue debidamente sustentado en el acuerdo No 266 de 2013 […]» y agrega que: «[…] De otra parte, es necesario señalar que la declaratoria de utilidad pública e intereses social que efectúan las entidades territoriales en ejercicio de la funciones (sic) conferidas por la Ley 388 de 1997, se expide para efectos de la expropiación de los predios que se requieran para la ejecución de esas obras, siempre bajo el amparo de la existencia de una ley que determine que dicha actividad tiene la connotación de utilidad pública e interés social […]». I.3.2.4.- Advierte que contrario a lo dicho por el demandante, la entidad pública si

valoró los criterios establecidos en el artículo 30 del Decreto 2372 de 2010. Es así como menciona que aquellos aspectos fueron evaluados por el equipo técnico de la CAS que realizó la inspección al predio que sería objeto de sustracción, quienes emitieron el concepto técnico nro. 572 de 12 de julio de 2013, el cual soporta la decisión adoptada por la administración. I.3.2.5.- Finalmente estima que la decisión adoptada en el acuerdo cuestionado tuvo como sustento los artículos 27 de la Ley 99, 14 y 30 del Decreto 2372 de 2010 y 6 del Decreto 838 de 2005, así como la Resolución 854 de 2011, expedida por la misma CAS y el Acuerdo nro. 02 de 2012, expedido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, por lo que no resulta contraria al artículo 79 de la Carta Política al estar ajustado al ordenamiento jurídico y encontrarse sustentado técnicamente. I.4.- La intervención del tercero con interés en el resultado del proceso I.4.1.- Mediante providencia de 20 de marzo de 20188, el despacho ordenó correr traslado de la solicitud de imposición de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandando, a la sociedad GRUPO 8 Folio 34, cuaderno medidas cautelares. 6

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Medio de Control: Nulidad RSTI S.A.S. E.S.P., vinculada como tercero interesado en las resultas del proceso.

I.4.2.- Realizada la notificación de la providencia9 y transcurrido el término de cinco (5) días para que se pronunciara sobre dicha solicitud, de conformidad con el artículo 233 del CPACA, el tercero no realizó manifestación alguna10. II.- Las consideraciones del despacho II.1.- El acto administrativo demandado Los es el Acuerdo nro. 226 de 30 de julio de 201311, por medio del cual se aprueba la sustracción de un área del Distrito Regional de Manejo Integrado – DRMI – del Humedal San Silvestre para la construcción y operación de un sitio de disposición final de residuos sólidos, expedido por el consejo directivo de la CAS. En atención a su extensión, el despacho se abstendrá de trascribirlo en su integridad, sin perjuicio de citar las partes necesarias para adoptar la decisión. II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.2.1.- Sobre la finalidad12 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no 9 Folio 34, cuaderno medidas cautelares.

10 Folio 38, cuaderno medidas cautelares. 11 El texto del mencionado acuerdo se encuentra en un disco compacto que reposa en el folio 32 del cuaderno de medidas cautelares, en formato PDF. 12 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 7

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Medio de Control: Nulidad estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”13.

II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley14. II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento

de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.15 13 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la

cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 14 Constitución Política, artículo 238. 15 Artículo 230 del CPACA 8

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Medio de Control: Nulidad II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»16. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).

II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»17 (Negrillas fuera del texto). II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: 16 Artículo 229 del CPACA 17 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9

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Medio de Control: Nulidad «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es

exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»18(Negrillas no son del texto). II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo19, se encuentra la figura de la suspensión

18 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un

razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 19 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la 10

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Medio de Control: Nulidad provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23120 y siguientes del

CPACA. II.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su

constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»21. II.3.3.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas22. realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 20 “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del

análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). 21 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 22 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del

acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese 11

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Medio de Control: Nulidad II.3.4.- Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 201523, citado anteriormente, ha señalado que: «[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

II.3.5.- Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 201524, en el cual subrayó