CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00501-00-2018

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL - Reglamentos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establecieron los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance / RESERVA DE LEY – La regulación de los monopolios no es total, no excluye que existan materias que puedan conocer autoridades administrativas del orden nacional o territorial / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Para regular algunas materias del monopolio de juegos de suerte y azar / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Para establecer indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no advertir vulneración con el ordenamiento superior [A] la ley corresponde obligatoriamente “fijar” el régimen propio al que están sometidos “la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos”, pero que eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación, de tal suerte que “[…] la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades, que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley, puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa”. En consideración a lo anterior, la Corte Constitucional declaró exequible los artículos 51 y 52 de la Ley 643 de 2001 [C-1191 de 2001]. En

este contexto, encontrándose ajustada a la Constitución Política la norma legal que fundamenta la competencia del Ministerio de Protección Social para expedir la resolución acusada, en tanto que autoriza que algunas materias del monopolio de juegos de suerte y azar sean reglamentadas por autoridades administrativas, como lo son los Ministros, no se encuentra por este Despacho que prima facie el acto acusado vulnere las normas superiores invocadas como infringidas. Además, debe ponerse de presente que el artículo 115 de la C.P. nada dice sobre la imposibilidad de que el legislador asigne directamente una función reglamentaria a un ministro de despacho o director de departamento administrativo, como parte del Gobierno Nacional, lo cual ocurrió, como antes se dijo, en los artículos 50 y 51 de la Ley 643 de 2001.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia, Corte Constitucional, C-1191 de 2001,

M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (E).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 50 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 51

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 5430 DE 2009 (29 de diciembre)

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00501-00

Actor: CAMILO ALBERTO PAEZ OSPINA

Demandado: NACION – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: Medida Cautelar.

Atendiendo lo previsto en el auto del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación aprobada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto. En ese orden, el Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada en nombre propio, por el señor Camilo Alberto Paez Ospina en contra de la Resolución No.5430 del 29 de diciembre de 2009, “Por la cual se establecen los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance.”, expedida por el Ministerio de la Protección Social, cuyo tenor es el siguiente: El acto acusado establece lo siguiente: “RESOLUCIÓN 5430 DE 2009 (Diciembre 29) Por la cual se establecen los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance. El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas en los artículos 50 y 51 de la Ley 643 de 2001, y CONSIDERANDO: Que el Ministerio de la Protección Social, por medio de Resolución 1270 de 2003 estableció los indicadores para calificar la gestión, eficiencia y

rentabilidad de las empresas operadoras de apuestas permanentes o chance. Que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, en Reunión número 30 efectuada el 6 de octubre de 2009, determinó que la Resolución 1270 de 2003 resulta inaplicable ya que no establece cuándo los indicadores son satisfactorios o insatisfactorios y pone este hecho en conocimiento del Ministerio de la Protección Social para que proceda a expedir a corregir dicha situación y a establecer un sistema de alertas tempranas. Que en consecuencia, se hace necesario establecer nuevamente los indicadores para calificar la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas que operen el juego de apuestas permanentes o chance, de manera que le permitan al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar determinar si dichas empresas están habilitadas para mantener el correspondiente contrato de concesión. En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

TITULO I.

DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente resolución tiene por objeto establecer los indicadores que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar deberá aplicar para calificar la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance.

TITULO II.

INDICADORES DE GESTION, EFICIENCIA Y RENTABILIDAD ARTÍCULO 2o. INDICADORES DE GESTIÓN, EFICIENCIA Y RENTABILIDAD. Los indicadores que han de tenerse en cuenta para calificar la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance, aplicando los criterios de

ingresos, rentabilidad, gastos de administración y operación y las transferencias efectivas a los servicios de salud establecidos en el artículo 50 de la Ley 643 de 2001, son los que se señalan a continuación:

1. Indicador de la exactitud en la liquidación de los derechos de explotación declarados.

Este indicador determina si los derechos de explotación liquidados y declarados por la empresa operadora corresponden cuando menos al 12% de los ingresos brutos del periodo calificado y se calculará mediante la siguiente fórmula: DED IEDE = ----------- IB0.12

Donde: IEDE: Indice de exactitud de los derechos de explotación declarados.

DED: Sumatoria de los Derechos de Explotación Declarados en los meses que conforman el período calificado.

IB: Sumatoria de los Ingresos Brutos del operador, generados por el juego de apuestas permanentes, en los meses que conforman el período calificado. El operador obtendrá calificación satisfactoria, en este indicador, cuando el valor del índice sea mayor o igual a uno (1.00), para todas las declaraciones de derechos de explotación presentadas en el periodo de análisis. Este indicador se calculará para cada uno de los contratos de concesión que el operador tuvo en ejecución durante este período.

2. Indicador de la rentabilidad mínima de la concesión Este indicador establece si la empresa operadora generó los derechos de explotación pactados en el correspondiente contrato o contratos de concesión a manera de rentabilidad mínima y se calculará para todas las declaraciones de derechos de explotación presentadas en el periodo de análisis y por cada contrato vigente en el período calificado. Para el efecto

se aplicará la siguiente fórmula: DED IEDE = ----------

DEP Donde: IRM: Indice de la Rentabilidad Mínima en el período calificado.

DEG: Sumatoria de los Derechos de Explotación Declarados y pagados en los meses que conforman el período calificado.

DEP: Sumatoria de los Derechos de Explotación pactados en el contrato de concesión para cada uno de los meses del periodo de análisis, los cuales corresponden al 12% de los ingresos brutos del juego estimados en el estudio de mercado e incluidos en el respectivo contrato de concesión celebrado para tal fin.

El operador obtendrá calificación satisfactoria, en cada concesión que tenga en operación, cuando el valor de este indicador sea mayor o igual a 1.00, para todas las declaraciones de derechos de explotación presentadas en el período de análisis, abarcando todos los contratos de concesión en vigencia.

3. Indicador de ingresos brutos de la concesión Este indicador permite determinar si los ingresos brutos obtenidos por la empresa operadora del juego de apuestas permanentes o chance alcanzan el monto esperado según el estudio de mercado y la valoración de la concesión. Se calculará mediante la siguiente fórmula: IBO IIC = -----------

IBE Donde: IIC: Índice de los ingresos brutos de la concesión.

IBO: Sumatoria de los ingresos brutos observados de la concesión en los meses que conforman el período calificado.

IBE: Sumatoria de los ingresos brutos estimados base para el otorgamiento de la concesión en los meses que conforman el período calificado.

Si el índice de ingresos brutos de la concesión es mayor o igual a uno (1.00), en todos los meses del período calificado, la calificación será

satisfactoria.

4. Indicador de la oportunidad en el pago de los derechos de explotación, los anticipos y los gastos de administración.

Este indicador revela si la empresa operadora giró oportunamente los derechos de explotación, los anticipos y los gastos de administración generados por la operación del juego de apuestas permanentes o chance. Deberá indicar la diferencia entre la fecha de pago establecida por el artículo 8o de la Ley 643 de 2001. Se calculará mediante el siguiente procedimiento: OGDE = (Fecha efectiva el pago - Fecha límite el pago) Donde: OGDE: Oportunidad de giro de los derechos de explotación, los anticipos y los gastos de administración.

FECHA EFECTIVA DE PAGO: Fecha de declaración y pago de los derechos de explotación, los anticipos y los gastos de administración.

FECHA LIMITE DE PAGO: Fecha del décimo día hábil del mes siguiente. La calificación de la empresa operadora será insatisfactoria si pagó los derechos de explotación, después de las fechas límites, establecidas para cada uno de los meses comprendidos en el período de análisis.

5. Indicador de la exactitud en la liquidación de los gastos de administración reconocidos a la entidad concedente.

Este indicador determina si los gastos de administración, liquidados y declarados por la empresa operadora a la entidad concedente, corresponden al porcentaje de los derechos de explotación que los operadores debieron reconocer a los concedentes, en el período en análisis.

GAP IEGA = -------------

GAE Donde: IEGA: Índice de exactitud de los gastos de administración.

GAP= Sumatoria de los gastos de administración declarados y pagados en

los meses que conforman el período calificado. GAE = DEDTR Donde: DED: Sumatoria de los Derechos de explotación declarados en los meses que conforman el período de análisis. TR: Tasa de reconocimiento. Es el porcentaje de los derechos de explotación, que según las normas del régimen propio, los concesionarios le deben pagar a la entidad concedente a manera de reconocimiento de gastos de administración. Si el índice de exactitud de los gastos de administración es mayor o igual a uno (1.00) en los meses que conforman el período en análisis, la calificación será satisfactoria.

6. Rentabilidad de la operación Mide la capacidad de los ingresos generados por la operación del juego de apuestas permanentes para cubrir gastos de administración y operación de la empresa. Para su cálculo no se tendrán en cuenta los ingresos o gastos generados por actividades no relacionadas con el juego de apuestas permanentes o chance, a menos que se presente la contabilidad de cada uno de los negocios que los generaron.

(IO – (CV+GOA+GOV)) RO = -------------------------------

IO Donde: RO: Rentabilidad de la operación en el período en análisis.

IO: Ingresos Operacionales registrados en la cuenta 413570 Venta de loterías, rifas, chance, apuestas y similares de la contabilidad de la empresa. Si la empresa operadora obtiene ingresos por otros conceptos deberá presentarlos en contabilidad separada. CV: Costo de ventas registradas en la cuenta 613570 Venta de loterías, rifas, chance, apuestas y similares de la contabilidad de la empresa operadora.

GOA: Gastos de Operación y Administración registrados en las cuentas que componen el grupo 51 Operacionales de administración de la

contabilidad de la empresa operadora.

GOV: Gastos de Operación y Administración registrados en las cuentas que componen el grupo 52 Operacionales de ventas de la contabilidad de la empresa operadora.

Se otorgará calificación satisfactoria a las empresas operadoras cuyo margen de rentabilidad operacional sea mayor o igual al dos punto cinco por ciento (2.5%).

7. Porcentaje de operación en línea y tiempo real Determina el cumplimiento de las disposiciones sobre los porcentajes mínimos de operación del juego de apuestas permanentes o chance por medio de mecanismos sistematizados en línea y tiempo real.

Este indicador se calculará mediante la siguiente fórmula: PJSO IPJS = ------------

PJSR Donde: IPJS = Índice del porcentaje de juego sistematizado en línea y tiempo real al finalizar el período evaluado.

PJSO = Porcentaje de ingresos de juego sistematizado en línea y tiempo real observado al finalizar el período evaluado. PJSR = Porcentaje de ingresos de juego sistematizado en línea y tiempo real requerido al finalizar el período evaluado. Los operadores del juego de apuestas permanentes o chance cuyo índice operación en línea y tiempo real sea superior a 1.00, obtendrán calificación satisfactoria en este indicador. PARÁGRAFO. El cálculo de los indicadores descritos en este artículo se expresará teniendo en cuenta dos cifras decimales.

TITULO III.

CALIFICACION DE LA GESTION, EFICIENCIA Y RENTABILIDAD.

ARTÍCULO 3o. CALIFICACIÓN DE LA GESTION, EFICIENCIA Y RENTABILIDAD. El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar calificará

anualmente la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance a más tardar el 30 de abril del año siguiente. Para tal efecto, el Superintendente Nacional de Salud pondrá a disposición del Consejo Nacional de Juegos Suerte y Azar la información debidamente clasificada, mediante la aplicación de los indicadores contemplados en la presente resolución, antes del 31 de marzo de cada año. PARÁGRAFO. La calificación de la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance procederá para cada uno de los contratos de concesión que haya tenido en vigencia durante el período calificado. ARTÍCULO 4. LIQUIDACIÓN O TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. La calificación insatisfactoria, en uno o varios de los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad, dará lugar a la recomendación perentoria de terminación unilateral de los contratos de concesión para la operación del juego de apuestas permanentes o chance y a la revocatoria de la autorización de operación.

PARÁGRAFO PRIMERO: Los efectos de la calificación insatisfactoria, se surtirán sin perjuicio de las actuaciones administrativas que adelante la Superintendencia Nacional de Salud y del ejercicio de las facultades de interventoría y fiscalización de las entidades concedentes.

PARÁGRAFO SEGUNDO: La Superintendencia Nacional de Salud creará un esquema de alertas tempranas, a partir del sistema de indicadores que se establece por medio de la presente resolución, con la información que recogerá mensualmente a través de sus instrumentos de vigilancia y adoptará las medidas correctivas de su competencia.

ARTÍCULO 5o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución 1270 de 2003 y las demás normas que le sean contrarias.”

1. Fundamentos de la solicitud de suspensión provisional La parte actora considera que el acto acusado vulnera lo dispuesto en los artículos 115 y 189 numeral 10 de la Constitución Política, 50 y 51 de la Ley 643 de 2001, y 23 Ley 1393 de 2010, bajo los argumentos que sintetiza el siguiente cuadro:

Norma Contenido Fundamento Constitucional infringida Artículo 115 C.N. “El Gobierno Nacional está La disposición acusada fue formado por el Presidente proferida por el Ministerio de de la República, los Salud con exclusión del ministros del despacho y los Presidente de la República directores de debiendo actuar como departamentos Gobierno Nacional, para el administrativos. sector de su competencia, El Presidente y el Ministro o con el Presidente de la Director de Departamento República. correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.” Artículo 189 Ejercer la potestad La disposición acusada fue numeral 10º reglamentaria, mediante la proferida por el Ministerio de expedición de los decretos, Salud sin que existiera resoluciones y órdenes previamente disposición necesarios para la cumplida reglamentaria de superior ejecución de las leyes. jerarquía expedida por el Presidente de la República. La norma legal que autoriza la definición de los índices radica la competencia en el Gobierno Nacional Norma Legal Contenido Fundamento

Infringida Artículo 50 Ley “Las empresas industriales La ley ordena que la 643 de 2001 y comerciales, las expedición del reglamento se sociedades de capital haga por el Gobierno público administradoras u Nacional a través del operadoras de juegos de Ministerio de Salud, suerte y azar (SCPD y debiendo entenderse que Etesa) y los particulares que debe ser a través de Decreto operen dichos juegos, serán acompañado de la firma del evaluados con fundamento Presidente de la República y en los indicadores de su Ministro de Salud. La gestión y eficiencia que disposición acusada fue establezca el Gobierno proferida por el Ministerio de Nacional a través del Salud con exclusión del Ministerio de Salud” Presidente de la República Artículo 51 Ley “Los indicadores que han de La ley ordena que la 643 de 2001 tenerse como fundamento expedición del reglamento se para calificar la gestión, haga por el Gobierno eficiencia y rentabilidad de Nacional a través del las empresas industriales y Ministerio de Salud, comerciales, de las debiendo entenderse que sociedades de capital debe ser a través de Decreto público administradoras u acompañado de la firma del operadoras de juegos de Presidente de la República y suerte y azar (SCPD) y su Ministro de Salud. La Etesa) y de los operadores disposición acusada fue particulares de juegos de proferida por el Ministro de suerte y azar, serán Salud con exclusión del definidos por el Gobierno Presidente de la República Nacional a través del Ministerio de Salud” Artículo 23 Ley La rentabilidad mínima del La ley establece que el 1393 de 2010 juego de apuestas indicador denominado

permanentes o chance, rentabilidad mínima se mida para cada jurisdicción en función de los ingresos territorial, se establecerá brutos anuales que como como criterio de eficiencia y mínimo se compromete obligación contractual en los lograr el concesionario del respectivos contratos de juego, mínimos pactados y concesión, y corresponde al aceptados contractualmente mínimo de ingresos brutos y que no hacen relación con que, por la venta del juego los derechos de explotación de apuestas permanentes o pagados como liquidación chance, deben generar los mensual de las ventas brutas operadores por cada año y reales obtenidas durante toda la vigencia del respectivo contrato, de manera que se sostengan las ventas y se procure su crecimiento como arbitrio rentístico para la salud. Artículo 23 Ley 1393 de 2010 La rentabilidad mínima será La ley establece una fórmula igual a la mayor cifra entre para determinar la suma el promedio anual de los anual de ingresos brutos y la ingresos brutos obtenidos norma acusada acude a un por la venta del juego de elemento distinto que la ley apuestas permanentes o no trae: los estudios de chance durante los cuatro mercado. La administración (4) años anteriores a la asume así funciones apertura del proceso exclusivas del legislador y licitatorio y la sumatoria de desconoce la norma que esos ingresos brutos en el dice reglamentar, año inmediatamente introduciendo temas no anterior a la apertura del previstos en ella. proceso licitatorio, más un porcentaje de crecimiento año a año que será igual al índice de precios al consumidor. 2.- La réplica del Ministerio de Salud y Protección Social

Esta entidad se pronunció sobre la medida cautelar solicitada, indicando que la potestad reglamentaria le corresponde al Presidente de la República como una cláusula general de competencia, y que “… los Ministros se encuentran habilitados para dictar normas de carácter general dentro de la órbita de sus competencias, entendiendo que dicha facultad es de carácter residual y subordinada respecto de la atribución que radica en cabeza del Presidente de la República, la cual carece de límite en el tiempo.”. Concluye el Ministerio afirmando que “no se reúnen los requisitos para que haya lugar a una suspensión provisional toda vez que la norma no genera una violación frente a las normas superiores, toda vez que fue expedida por el entonces Ministerio de Protección Social en pleno uso de sus facultades legales (…).”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Requisitos para decretar la suspensión provisional Conforme con lo dispuesto por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

Así mismo, la Ley 1437 de 2011 definió los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto en acciones de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto en el inciso primero del artículo 231, dispuso que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado,

cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

2. Caso concreto Pretende el actor que se suspendan los efectos jurídicos de la resolución objeto de la demanda, por lo cual el despacho examinará si: ¿se advierte prima facie una vulneración del ordenamiento jurídico superior a través del acto administrativo por el cual se establecen los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance?.

Como fundamento de su solicitud aduce que el acto acusado expedido por el Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio de Salud) vulnera, de un lado, los artículos 115 y 189, numeral 10 de la Constitución Política, y 50 y 51 de la Ley 643 de 2001, en síntesis, porque debió haber sido expedido por el Gobierno Nacional a través de un decreto con la firma del Presidente de la República, toda vez que el Gobierno está conformado por el Presidente y el Ministro del ramo; es otros términos, considera que el Ministerio no tenía competencia para expedir de manera autónoma el acto acusado; y de otro, el artículo 23 de Ley 1393 de 2010, porque la resolución establece un elemento distinto al señalado por la ley para la determinación de la suma anual de ingresos brutos que sirve de base para establecer la rentabilidad mínima. Con respecto al numeral 10 del artículo 189 de la

C.P. que invoca el accionante como presuntamente vulnerado, es importante resaltar que en realidad se refiere al numeral 11 de esa misma norma, según se advierte de la transcripción que hace en el cuadro atrás referido. En primer lugar, la Sala Unitaria se referirá al cargo sobre violación de las normas constitucionales y de las disposiciones de la Ley 643 de 2001. El artículo 115 de la C.P. invocado como violado se refiere a la conformación del Gobierno Nacional, y señala que se está formado por el Presidente de la República, los ministros de despacho y los directores de departamentos administrativos, y agrega que el Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Por su parte, el artículo 189 numeral 11 se refiere a la potestad reglamentaria del Presidente de la República. De otro lado, los artículos 50 y 51 de la Ley 643 de 2001, “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, prevén en su orden, que “Las empresas industriales y comerciales, las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos, serán evaluados con fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud […]”, y que “Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales, de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores

particulares de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar, serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud”. La Resolución demandada, según consta en su texto, fue expedida por el Ministerio de Salud precisamente en ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 50 y 51 de la Ley 643 de 2001. Estas disposiciones legales fueron revisadas por la Corte Constitucional con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad que se tramitó en el expediente D3460, que se sustentaba en que las remisiones a la reglamentación del Gobierno Nacional efectuadas en tales artículos vulneran la reserva de ley, pues se trata de asuntos que deben ser directamente abordados por el Congreso, sin que puedan ser asignados a una autoridad administrativa. En la Sentencia C-1101 de 2001 la Corte destacó que “[…] la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total, y por ello no excluye que existan materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial” (Negrilla fuera de texto). Explicó, en ese sentido, que a la ley corresponde obligatoriamente “fijar” el régimen propio al que están sometidos “la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos”, pero que eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación, de tal suerte que “[…] la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades, que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley, puedan

entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa”. En consideración a lo anterior, la Corte Constitucional declaró exequible los artículos 51 y 52 de la Ley 643 de 2001. En este contexto, encontrándose ajustada a la Constitución Política la norma legal que fundamenta la competencia del Ministerio de Protección Social para expedir la resolución acusada, en tanto que autoriza que algunas materias del monopolio de juegos de suerte y azar sean reglamentadas por autoridades administrativas, como lo son los Ministros, no se encuentra por este Despacho que prima facie el acto acusado vulnere las normas superiores invocadas como infringidas. Además, debe ponerse de presente que el artículo 115 de la C.P. nada dice sobre la imposibilidad de que el legislador asigne directamente una función reglamentaria a un ministro de despacho o director de departamento administrativo, como parte del Gobierno Nacional, lo cual ocurrió, como antes se dijo, en los artículos 50 y 51 de la Ley 643 de 2001. Ahora bien, en relación con la supuesta violación por parte de la Resolución 5430 de 2009 a los parámetros consagrados en el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010 para definir la rentabilidad mínima, basta decir que este cargo no tendría en principio mérito, si se tiene en cuenta que la norma invocada como violada es posterior al acto acusado, de modo tal que no podría ser desconocida por éste. En este escenario, el Despacho no encuentra de entrada que la Resolución 5430 de 2009 vulnere las normas que el actor invoca como vulneradas, razón por la cual negará la solicitud de suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No.5430 del 29 de diciembre de 2009, “Por la cual se establecen los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance.”, expedida por el Ministerio de Protección Social. En firme esta decisión vuelva al Despacho para proveer lo pertinente. Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado