CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00544-00-2017

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL TERRITORIAL – Naturaleza

jurídica / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL TERRITORIAL – Régimen jurídico / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL TERRITORIAL – Organización / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADOProgramas de Saneamiento Fiscal y Financiero PROGRAMAS DE SANEAMIENTO FISCAL Y FINANCIERO DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – La coordinación para su elaboración está cargo de las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud / AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Límites / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL TERRITORIAL – Control de tutela [N]o resulta cierto que la labor de coordinación que se atribuye a las entidades territoriales sea una competencia que la ley no le ha asignado a éstas, pues, como se dijo, ésta constituye una función que se deriva claramente de la tarea de acompañamiento del programa de saneamiento fiscal y financiero de las E.S.E. de nivel territorial que le fue asignada expresamente a aquellas entidades por la Ley 1438 de 2011 y de las demás funciones legalmente atribuidas a dichas entidades. […] Así mismo, no puede decirse que la asignación de esta competencia vulnere la descentralización administrativa o la autonomía de las entidades territoriales consagrada constitucionalmente (artículo 1º). En modo alguno se desconoce la autonomía de estas entidades, por el contrario, a través de la norma demandada se está desarrollando un claro mandato legal que le otorga una competencia a los Departamentos y Distritos respecto de los programas de saneamiento fiscal y

financiero de las E.S.E. adscritas a ellos. Esta autonomía precisamente implica “ejercer las competencias que les correspondan” (artículo 287 de la C.P.). De otra parte, debe señalar la Sala que la función de coordinación que aquí se cuestiona no quebranta el principio de descentralización administrativa por servicios, puesto si bien las E.S.E. son entidades públicas descentralizadas y gozan por ello de autonomía administrativa (artículo 194 de la Ley 100 de 1993), dicha autonomía no es absoluta, toda vez que son órganos del Estado y -como talestán sujetos al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas […] En esa línea de pensamiento, la participación de las entidades territoriales en la coordinación de la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las E.S.E. adscritas a ellas, tiene pleno respaldo normativo y se sustenta en la necesidad de coordinar las decisiones de aquellas con la política general adoptada por los Departamentos y Municipios en relación con la reorganización y el fortalecimiento de las E.S.E. del nivel territorial. PROGRAMAS DE SANEAMIENTO FISCAL Y FINANCIERO DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Presentación por parte de gobernadores y alcaldes / PROGRAMAS DE SANEAMIENTO FISCAL Y FINANCIERO DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Notificación de observaciones a gobernadores y alcaldes / PROGRAMAS DE SANEAMIENTO FISCAL Y FINANCIERO DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Presentación de informes por parte de gobernadores y alcaldes sobre su

cumplimiento / AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA DE LAS EMPRESAS

SOCIALES DEL ESTADO – Límites / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN – En el ejercicio de la función administrativa / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL TERRITORIAL – Control de tutela (i) que las funciones allí establecidas en cabeza de los Gobernadores y Alcaldes se encuentran en consonancia con la atribución de tienen los Departamentos y los Distritos –a través de las Dirección de Salud respectivasde coordinar la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las E.S.E. del nivel territorial catalogadas en riesgo medio o alto, facultad ésta que, como se dijo, tiene pleno sustento legal en la competencia de las entidades territoriales de acompañamiento de tales procesos y en las demás atribuciones legales de dirección, coordinación y administración de las Redes de E.S.E., y (ii) que no desconoce el alcance de la autonomía administrativa de las E.S.E. ni el hecho que la prestación del servicio de salud sea descentralizada, dado el control de tutela al que éstas se encuentran sujetas por parte de aquellas, el cual pone de manifiesto que dicha autonomía no es absoluta. En ese sentido, como lo expuso el Ministerio Público, resulta lógico que la máxima autoridad administrativa del Departamento o del Distrito en desarrollo de su labor de coordinación de tales programas sea la responsable de presentarlos a consideración del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (artículo 3º), de atender las observaciones que esta entidad le formula a efectos de obtener la viabilidad de aquellos (artículo 5º), y de rendir a este Ministerio los informes sobre el cumplimiento de los programas adoptados por las E.S.E. adscritas a dichas entidades territoriales (artículo 7º). En esas precisas

tareas por supuesto deberá existir el concurso y la participación de la E.S.E. respectiva por intermedio de sus órganos de dirección (Junta Directiva -órgano presidido por el Gobernador o el Alcaldey Gerente), en desarrollo del principio de coordinación en el ejercicio de la función administrativa consagrado constitucionalmente.

FUENTE FORMAL: CONSTTUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 154 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 194 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 / LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1876 DE 1994 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1876 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1876 DE 1994 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1876 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1876 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 68 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 83 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 26 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 80 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 81 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 82 / LEY 1608 DE 2013 – ARTÍCULO 8 / NORMA DEMANDADA: DECRETO 1141 DE 2013 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2 (No anulado) / DECRETO 1141 DE 2013 (31 de mayo)

GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 3 (No anulado) / DECRETO 1141 DE 2013 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 4 (No anulado) / DECRETO 1141 DE 2013 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 5 (No anulado) / DECRETO 1141 DE 2013 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 7 (No anulado) / DECRETO 1141 DE 2013 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 14 (No anulado) / DECRETO 1141 DE 2013 (31 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 16 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00544-00

Actor: JAIME ALBERTO LEYVA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Referencia: SANEAMIENTO FISCAL Y FINANCIERO DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL TERRITORIAL Procede la Sala a decidir de fondo la demanda de nulidad por inconstitucionalidad, interpretada como de nulidad1, promovida por JAIME ALBERTO LEYVA contra

unas disposiciones2 del Decreto 1141 de 2013 “Por el cual se determinan los parámetros generales de viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero que deben adoptar las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional3.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el ciudadano JAIME ALBERTO LEYVA, obrando en nombre propio, acudió ante el Consejo de Estado con la pretensión de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 1141 de 2013 “Por el cual se determinan los parámetros generales de viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero que deben adoptar las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto y se 1 En el auto admisorio de fecha 12 de febrero de 2014. 2 Artículos 2, 3, 4, 5, 7, 14 y 16. 3 Conformado en este caso, en los términos del artículo 115 de la Constitución Política, por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social (hoy de Salud). dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, por considerarlo violatorio de los artículos 1º, 4º, 49, 287 y 288 de la Constitución Política; 194 y 195 de la Ley 100 de 1993; 26 y 31 de la Ley 1122 de 2007; y 1º del Decreto 1876

de 1994. Afirmó que el artículo 2º del Decreto 1141 de 2013, que establece como competencia exclusiva de las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud la coordinación de la elaboración del Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero de las Empresas Sociales del Estado (en adelante E.S.E.), vulnera el artículo 1º de la C.P., pues le asigna a los Gobernadores y Alcaldes competencias que la ley no les ha conferido, en desconocimiento de la descentralización administrativa y de la autonomía de las entidades territoriales e igualmente de la descentralización por servicios, en tanto que le atribuye tal competencia a las Gobernaciones y Alcaldías como si las E.S.E. pertenecieran al nivel territorial y no fueran descentralizadas y como si no gozaran de autonomía administrativa, patrimonio propio y personería jurídica, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993. Precisó que cuando en el artículo 3º del Decreto acusado se impone a los Gobernadores o Alcaldes Distritales la función de presentar ante el Ministerio de Hacienda, previa coordinación con los Alcaldes, los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero de las E.S.E., a su vez se vulnera el artículo 1º de la C.P., pues las E.S.E. son entidades autónomas y en tal sentido dicha obligación recae en sus gerentes, y que otorgar dicha competencia a los Gobernadores y Alcaldes es desconocer la autonomía administrativa propia de estas Instituciones Hospitalarias, las que están debidamente reglamentadas a través del Decreto 1876 de 1994 como empresas prestadoras de servicios de salud distintas a las

entidades territoriales. Y señaló que por ello la Ley 1122 de 2007 dispone que en ningún caso estas últimas pueden prestar servicios asistenciales de salud y ordena que las E.S.E. sean las prestadoras de tales servicios (artículo 26). Agregó, en armonía con lo anterior, que el artículo 49 de la C.P. señala que las E.S.E son entidades distintas de los entes territoriales. Anotó que en el artículo 5º del Decreto demandado se prevé que cuando el programa de saneamiento fiscal y financiero presentado no se cumpla se emitirá un concepto de viabilidad por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través del respectivo Gobernador o Alcalde para que se efectúen los respectivos ajustes y/o recomendaciones en orden a presentar un nuevo plan. En su sentir, en este caso se debería notificar al Gerente de la E.S.E. como ordenador del gasto, director y ejecutor de los programas de saneamiento fiscal y financiero, pues si bien el Gobernador o el Alcalde actúan como presidente de su Junta Directiva -de acuerdo con lo reglado por el Decreto 1876 de 1994no son los únicos miembros de ésta. Además, la Junta Directiva no administra, no ejecuta, solamente fija políticas institucionales, de modo tal que se cercena el principio de la autonomía de las E.S.E. con la notificación de la viabilidad a los jefes de las entidades territoriales. Indicó que en el artículo 7º del decreto acusado se consagra el monitoreo, seguimiento y evaluación de los Programas de Saneamientos Fiscal y Financiero

de las E.S.E. como competencia de los Gobernadores y Alcaldes, señalándoles el deber de rendir informes a nivel individual como consolidado por entidad prestadora de servicios de salud al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, regla ésta que rompe la descentralización y la competencia de los jefes territoriales (puesto que les fija unas cargas que no tienen por qué soportar, en tanto que el no envío de estos informes conlleva el incumplimiento del programa de saneamiento fiscal y financiero de la E.S.E.) y desconoce que el Gerente como ejecutor y director de la E.S.E. tiene plena facultad para presentar directamente los programas y los informes sobre los resultados de su ejecución, deber que no puede ser trasladado a los jefes de las entidades territoriales, quienes no tienen la obligación constitucional ni legal de representar a tales empresas. Advirtió que el voto favorable y expreso del Gobernador y el Alcalde o su delegado frente a la ejecución del programa de saneamiento fiscal y financiero desconoce la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales, y pasa por alto que las decisiones de las Juntas Directivas de las E.S.E. deben ser fruto del consenso de la mayoría de quienes las conforman y no solo provenir de su presidente. Y agregó, que dejar al libre albedrio del jefe de la entidad territorial las decisiones de dicho órgano resquebraja el esquema diseñado en el Decreto 1876 de 1994 (artículo 5º) y supone una invasión en la esfera de las responsabilidades y las obligación que tienen todos los miembros de la Junta Directiva frente a las decisiones que se adopten. Manifestó que de acuerdo con la Constitución Política las entidades territoriales

gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y solo a través de la ley orgánica de ordenamiento territorial se podrán establecer sus competencias (artículos 287 y 288), normativa ésta que es vulnerada por el ejecutivo, quien mediante el Decreto 1141 de 2013 crea competencias que los Gobernadores y Alcaldes Distritales no tienen asignadas por la Ley. Además, con la expedición de esta normatividad igualmente se invaden las competencias propias de las E.S.E. y se desconoce la autonomía que les otorga la descentralización administrativa. Afirmó que el artículo 16 del decreto demandado riñe con los artículos 287 y 288 de la C.P., en tanto que señala como competencia de los Gobernadores y Alcaldes Distritales entregar el programa de saneamiento fiscal y financiero de las E.S.E., hacer seguimiento de éste, rendir informes de avances en cuanto a los aspectos financieros, administrativos, institucionales y legales y el flujo financiero. A su juicio, al expedir el acto acusado el Ejecutivo confunde las competencias dadas por la Ley 715 de 2001 en sus artículo 43 y s.s. a las entidades territoriales en el sector salud, las que se deben ejercer sin desconocer las actividades propias y la autonomía de las Empresas Sociales del Estado (las funciones asignadas a las entidades territoriales por esta ley son como entidades rectoras de salud pero nunca como prestadoras del servicio, porque dicha competencia está asignada a las E.S.E., entidades con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y fiscal). Concluyó, en ese orden, que no se puede imponer cargas fiscales a los entes territoriales como se hace en el artículo 4º del Decreto 1141 de

2013 cuando establece que los pasivos de las E.S.E. serán incluidos en el marco fiscal de mediano plazo de los departamentos, distritos y municipios, pues ello contraría lo reglado por la Ley 617 de 2000 y haría que fueran inviables fiscalmente y pudieran perder su categoría: las E.S.E. son las responsables de sus pasivos, de modo tal que no es procedente fijar en el marco fiscal de mediano plazo de las entidades territoriales obligaciones y compromisos que no fueron adquiridos por los Gobernadores y Alcaldes. Señaló que el artículo 49 de la C.P. dispuso que la prestación de servicios de salud se hará de manera descentralizada por servicios y en armonía con esta norma en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 se estableció la autonomía de las E.S.E. En su opinión, dicha autonomía es invadida y cercenada por el Decreto 1141 de 2013 cuando en él se ordena a los Gobernadores y Alcaldes distritales presentar los programas de saneamiento fiscal y financiero de las E.S.E. y hacer seguimiento a su ejecución, así como trasladar el pasivo de éstas al ente territorial, y disponer que las decisiones de sus Juntas Directivas sean asumidas exclusivamente por el mandatario del ente territorial.

2. Contestación de la demanda.

La demanda se notificó debidamente a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, quienes -mediante escritos separados pero con idénticos argumentosdefendieron

la legalidad del acto acusado. Afirmaron que de lo dispuesto en los artículos 49 de la C.P., 154 (literales c y f), 155, 156 (literal i), 185, y 194 de la Ley 100 de 1993, 26 de la Ley 1122 de 2007, y 83 de la Ley 489 de 1998, se deduce que el régimen jurídico de las E.S.E. es fijado por normas de naturaleza legal en virtud de la potestad de intervención estatal en el diseño, organización y funcionamiento del servicio público de la Salud; y que, en este orden, las regulaciones contenidas en las Leyes 1438 de 2011 y 1608 de 2013 en relación con la determinación del riesgo de las E.S.E. y la elaboración de Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero, cuya reglamentación se halla contenida en el Decreto 1141 de 2013, constituyen un desarrollo de este régimen normativo que rige la organización y funcionamiento aquellas, el cual es expresión de la potestad de intervención del Estado en el servicio público de salud. Precisaron que los artículos 80 y 81 de la Ley 1438 de 2011 disponen que una vez se categorice el riesgo medio y alto de las E.S.E., éstas deberán formular un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero; que conforme al artículo 8 de la Ley 1608 de 2013, los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero de las E.S.E. deberán contener las siguientes medidas que permitan su adecuada operación, con el fin de garantizar el acceso, oportunidad, continuidad y calidad en la prestación de los servicios de salud a la población usuaria: - Reorganización

administrativa; - Racionalización del gasto; - Reestructuración de la deuda; - Saneamiento de pasivos, y - Fortalecimiento de los ingresos de las E.S.E.; que de acuerdo con esta misma norma legal, los parámetros generales de contenidos, seguimiento y evaluación de los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero de las E.S.E., se determinarán por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con concepto del Ministerio de Salud y Protección Social; y que según esta disposición, la viabilidad de estos Programas está a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Señalaron que en desarrollo de estas disposiciones legales (artículos 80 y 81 de la Ley 1438 de 2011 y 8 de la Ley 1608 de 2013), el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1141 de 2013, en virtud del cual determina los parámetros generales de viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero que deben adoptar las E.S.E. del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto, sin que de manera directa desarrolle una regulación aplicable a tales empresas que no se halle soportada en esas explícitas normas legales; y que en desarrollo de lo antes citado, el artículo 4 del Decreto 1141 de 2013 señala que para emitir la viabilidad de los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendrá en consideración unos criterios generales que se deben expresar en el respectivo acto Anotaron que en virtud de las labores de acompañamiento a que se refiere el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011 y de la función de dirección del servicio de

salud en su jurisdicción conforme a los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001, las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud coordinarán la elaboración del Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero de las E.S.E. categorizadas en riesgo medio o alto, teniendo en cuenta las metodologías y los parámetros generales determinados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que en desarrollo de esas explicitas competencias legales, como parámetro general, el artículo 4º el Decreto 1141 de 2013 ha dispuesto que la presentación de dichos programas de saneamiento se efectúe por parte del Gobernador o Alcalde Distrital, según sea el caso, dadas sus competencias legales de dirección del sector salud en su respectiva jurisdicción y administradores de su red pública hospitalaria a través de su Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de Redes de Empresas Sociales del Estado, conforme lo dispuesto por el artículo 156 de la Ley 1450 de 2011: es decir, que tal presentación es un desarrollo de los deberes legales que corresponde a estas autoridades respecto de la prestación del servicio de salud en su jurisdicción a través de las E.S.E., conforme lo señala el artículo 194 de la Ley 100 de 1993; y que las E.S.E., a su turno, deben hacer parte de redes de prestación de servicios de salud, las cuales corresponde articular a las entidades territoriales, esto es, a los Gobernadores y Alcaldes como representantes legales de tales entidades. Indicaron que la incorporación en el marco fiscal de mediano plazo de la

respectiva entidad territorial de los pasivos de las E.S.E. categorizadas en riesgo medio o alto, es el resultado directo de la disposición contenida en el artículo 156 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, en la medida que la entidad territorial es la responsable de la operación y funcionamiento de su red pública hospitalaria y de asegurar sus fuentes de financiamiento; y que, en ese orden, la identificación y valoración del pasivo a cargo de la Empresa Social del Estado categorizada en riesgo medio o alto y un análisis de la incorporación de ese pasivo en el Marco Fiscal de Mediano Plazo del Departamento, Distrito o Municipio de ese pasivo en el Marco Fiscal de Mediano Plazo del Departamento, Distrito o Municipio como contingencia, identificando el impacto de tal eventualidad en las finanzas de la entidad territorial y en el resultado de los indicadores de las normas de disciplina fiscal territorial, conforme lo señala el numeral 6 del artículo 4 del Decreto 1141 de 2013, es una responsabilidad normativa a cargo de la respectiva entidad territorial, en la medida que ésta es la responsable legal de asegurar la prestación del servicio de salud en su respectiva jurisdicción, a través de su red pública hospitalaria, dentro del Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y Modernización de Redes de Empresas Sociales del Estado, el cual se considera como parte del programa de saneamiento fiscal y financiero a que se refiere la Ley 617 de 2000, conforme lo dispone el parágrafo del artículo 156 de la Ley 1450 de 2011. Finalmente, estimaron que medidas como la contenida en el artículo 14 del Decreto 1141 de 2013, que señala que en el evento de que la E.S.E. se encuentre

ejecutando un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero y/o un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, las decisiones de la Junta de la E.S.E. del nivel territorial en materia fiscal y financiera, requieren el voto favorable y expreso del Gobernador o Alcalde, o su respectivo delegado, según el caso, son una expresión reglamentaria de las normas que gobiernan la disciplina fiscal de la entidad territorial y la hacen responsable de las decisiones financieras que permitan asegurar la continuidad en la prestación del servicio público de salud en su jurisdicción, responsabilidad a cargo de la entidad territorial, que ejerce a través de las E.S.E., conforme lo prevé el artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

3. Actuación procesal.

Mediante auto del 12 de febrero de 2014 se admitió la demanda, que se tramitó como de nulidad, y se dispuso su notificación y traslado a la parte demandada (Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social), al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 171 y 192 del C.P.A.C.A. y en el artículo 612 del C.G.P., tal como consta a folios 33 a 35 del expediente. Dentro del término para contestar la demanda los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social presentaron escritos en los que se opusieron a las pretensiones del demandante y propusieron excepciones. La Secretaría dio el traslado de que trata el parágrafo 2º del artículo 175 del

C.P.A.C.A.

Por auto del 14 de abril de 2015 se fijó fecha y hora para la realización de la Audiencia Inicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del C.P.A.C.A. El día viernes 12 de junio de 2015 se llevó a cabo la Audiencia Inicial, en la cual se realizó el saneamiento del proceso; se declararon no probadas las excepciones propuestas se realizó la fijación del litigio; se resolvió lo pertinente en cuanto al tema probatorio; y se concedió a las partes e intervinientes la oportunidad de presentar sus alegatos por escrito de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 181 del C.P.A.C.A. En el término para alegar de conclusión, el actor, la parte demandada y el Ministerio Público radicaron los respectivos escritos de alegaciones.

4. Alegatos de conclusión y posición del Ministerio Público.

Dentro del término de diez (10) días previsto en el inciso final del artículo 181 del C.P.A.C.A., se presentaron los siguientes alegatos: Parte actora: Reiteró, en lo esencial, los cargos de nulidad que expuso en la demanda.

Parte demandada: Reiteró, a través de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud, los mismos argumentos de defensa esgrimidos al momento de contestar la demanda.

Ministerio Público: Luego de resumir las actuaciones adelantadas en el curso de la instancia y de referirse a los fundamentos de la demanda y su contestación, el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa conceptuó que se deben

denegar las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el Decreto 1141 del 31 de mayo de 2013 ha sido expedido de conformidad con los artículos 80, 81 y 83 de la Ley 1438 de 2011 y 8 de la Ley 1608 de 2013, disposiciones de las que se puede colegir, en primer lugar, que la Ley 1438 de 2011 tiene prevista la evaluación de la situación financiera de las E.S.E., la cual permite clasificar a dichas entidades (conforme la reglamentación que expida el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social), de acuerdo con su nivel de riesgo, y en segundo lugar, que el resultado de dicha evaluación, esto es, la determinación de su nivel de riesgo, es comunicado por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) a las direcciones departamentales, municipales y distritales. Señaló que las E.S.E. fueron previstas en la Ley 100 de 1993 como una categoría especial de entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, siendo su régimen jurídico el dispuesto en el artículo 195 de dicha norma legal. Precisó que de esta normativa se deduce también que una vez comunicada la determinación del riesgo y si la E.S.E. se encuentra dentro del riesgo medio o alto, se debe someter a un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, con el acompañamiento de la dirección departamental o distrital de salud; que el artículo 2º del Decreto 1141 de 2013, acudiendo a lo previsto en el artículo 81 de la Ley

1438 de 2011, esto es, a la labor de acompañamiento puesta en cabeza de las direcciones departamentales o distritales de salud, prevé que aquellas coordinen la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las E.S.E. categorizadas en riesgo medio o alto; y que respecto de esta disposición considera el actor que desconoce la descentralización administrativa y la autonomía de los entes territoriales puesto que las E.S.E. son autónomas por virtud del artículo 194 de la Ley 100 de 1994. Advirtió que frente a este cargo el Ministerio Público no entiende cómo se viola la autonomía de las entidades territoriales prevista en los artículos 1º y 287 de la Carta Política, cuando precisamente se le entrega a órganos de la administración departamental o distrital encargados de la salud a los cuales están adscritas las E.S.E., de acuerdo con la autoridad administrativa que los ha creado (asambleas departamentales o concejos municipales o distritales), la coordinación de la elaboración del Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero de las E.S.E. categorizadas en riesgo medio o alto; y que la norma reglamentaria se encuentra en consonancia con la norma reglamentada, puesto que la labor de coordinación asignada puede ser deducida de la misión de acompañamiento de que trata el artículo 81 de la Ley 1438 de 20114. 4 Sobre el particular precisa el agente del Ministerio Público lo siguiente: “Coordinar, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa: «[...] coordinar. [... ] (Del lat. co, por cum, con, y ordinare, ordenar). [...] 1. tr. Disponer cosas metódicamente. [...] 2. tr.

Concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción común [...]», concepto que no se opone al de acompañar que, significa: «[...] acompañar. [... ] (De compaña). [... ] 1. tr. Estar o ir en compañía de otra u otras personas. U. t. c. prnl. [... ] 2. tr. Juntar o agregar algo a otra cosa. [... ]»” Puntualizó que aunque el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 consagra a las E.S.E. como entidades con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sobre estas existe un control de tutela en los términos del artículo 20 del Decreto 1876 de 1994, el cual tiene su sustento en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998. Y agregó que el control de tutela al que están sometidas dichas empresas implica un poder de supervisión y orientación que se ejerce frente a ellas para constatar que las decisiones adoptadas por sus órga