CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00585-00-2019

SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Por indebida representación / NULIDAD PROCESAL – Se tramita como incidente / SOLICITUD DE NULIDAD

PROCESAL – Oportunidad / NULIDAD PROCESAL POR INDEBIDA

REPRESENTACIÓN – Requisitos / NULIDAD PROCESAL POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN – Es saneable / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN – Denegada al haber sido presentado nuevo poder debidamente otorgado [E]l apoderado especial de Winner Group S.A., solicitó la nulidad de todo lo actuado, desde el auto admisorio de la demanda, porque en su concepto se presenta ausencia absoluta de poder del demandante; causal de nulidad se encuentra prevista en el numeral 4.º del artículo 133 del Código General del Proceso, respecto de la cual se corrió traslado, mediante providencia de 7 de abril de 2015. [...] [E]l poder aportado con la demanda se otorgó el 27 de diciembre de 2011, era válido por 12 meses y la demanda se presentó, ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el 31 de octubre de 2013. [...] [E]l abogado [...] mediante escrito radicado el 30 de enero de 2015, aportó nuevo poder, en el cual consta que la parte demandante lo otorgó el 17 de diciembre de 2014 y es válido por dos años. Considerando que i) el proceso es nulo, en todo o en parte, entre otras situaciones, cuando es indebida la representación de alguna de las partes o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece

íntegramente de poder; ii) dicha causal de nulidad, en los términos del artículo 135 del Código General del Proceso, únicamente podrá ser alegada por la persona afectada, iii) la nulidad por indebida representación es saneable, iv) no se ha realizado ninguna actuación, v) el poder inicialmente aportado al expediente no facultaba al abogado [...] para representar los intereses de la parte demandante; sin embargo, con posterioridad se confirió nuevo poder, con el cumplimiento de los requisitos legales, en donde se facultó al abogado para presentar demandas judiciales ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y representar los derechos de la parte demandante; vi) la nulidad que se hubiere podido originar por indebida representación de la parte demandante se considera saneada con ocasión de la presentación del poder debidamente otorgado; este Despacho denegará la nulidad formulada por el tercero con interés directo en el resultado del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 208 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 209 NUMERAL 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 74 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 75 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 133 NUMERAL 4 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 134 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 135 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00585-00

Actor: ZITRO IP S.ÀR.L Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: Resuelve sobre una solicitud de nulidad y unos reconocimientos de personería.

Referencia: AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre la solicitud de nulidad presentada por el apoderado especial del tercero con interés directo en el resultado del proceso y el reconocimiento de personería a los abogados de la parte demandada y de Winner

Group S.A.

I. ANTECEDENTES

1. Zitro IP S.àr.l., mediante apoderado especial, presentó demanda1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 57246 de 27 de septiembre de 20123 “por la cual se niega un registro”, expedida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia y Comercio, y la Resolución núm. 39303 de 28 de junio de 20134 “por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio.

2. Asimismo, solicitó que, como consecuencia de lo anterior, a título de

restablecimiento del derecho, se ordenara a la Superintendencia de Industria y Comercio conceder el registro como marca del signo mixto POWER MANIA BONUS, para identificar productos de la Clase 28 de la Clasificación Internacional de productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante Clasificación Internacional de Niza. 1 Cfr. Folio 68 2 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 3 Cfr. Folio 11 4 Cfr. Folio 25

3. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 28 de abril de 20145, admitió la demanda, la cual se notificó en debida forma a la parte demandante, al Superintendente de Industria y Comercio, al Ministerio Público y al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Asimismo, vinculó como tercero con interés en el resultado del proceso a Universal de Casinos S.A., actualmente Winner Group S.A.6, siendo notificado en debida forma.

4. El apoderado especial de Winner Group S.A., mediante memorial radicado en la Secretaría de la Sección Primera el 24 de noviembre de 20147, solicitó se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, como quiera que hay ausencia absoluta de poder del demandante, toda vez que el poder conferido por Zitro IP S.àr.l. al abogado Humberto Rubio Camacho no lo faculta para presentar demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

5. El Despacho Sustanciador, mediante auto proferido el 7 de abril de 20158, corrió

traslado a las partes e intervinientes, por el término de tres (3) días, de la solicitud de nulidad.

6. El abogado Humberto Rubio Camacho, mediante escrito radicado el 20 de abril de 20159, después del traslado de la solicitud de nulidad, precisó que se remitía a los argumentos expuestos en el escrito que presentó10 cuando se corrió traslado de las excepciones, en el cual explicó, en primer lugar, que en el expediente obra poder conferido por la parte demandante para representarla y, en segundo lugar, que “[…] para despejar dudas en legitimación y cabal representación […]” aportaba nuevo poder conferido por Zitro IP S.àr.l.

II. CONSIDERACIONES Sobre la solicitud de nulidad 5 Cfr. Folios 95 a 98 6 En atención a la fusión y disolución de Universal de Casinos S.A., según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Cfr. Folios 123 a 127 del expediente. 7 Cfr. Folios 139 a 140 8 Cfr. Folio 180 9 Cfr. Folio 182 10 Cfr. Folio 159

7. Vistos los artículos 20811 y 20912 numeral 1.° de la Ley 1437, sobre nulidades e incidentes, en los que se dispone que serán causales de nulidad en todos los procesos las establecidas en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso13 y que se tramitarán como incidente.

8. Vistos los artículos 133 a 136 del Código General del Proceso, sobre causales de nulidad, oportunidad y trámite, requisitos para alegar la nulidad y saneamiento

de la nulidad, que disponen: “[…] Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […]

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder […].

Artículo 134. Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. […] El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. Artículo 135. Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. […] 11 “[…] Artículo 208. Nulidades. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente […]”. 12 “[…] Artículo 209. Incidentes. Solo se tramitarán como incidente los siguientes asuntos:

1. Las nulidades del proceso.

2. La tacha de falsedad de documentos en el proceso ejecutivo sin formulación de excepciones y las demás situaciones previstas en el Código de Procedimiento Civil para ese proceso.

3. La regulación de honorarios de abogado, del apoderado o sustituto al que se le revocó el poder o la sustitución.

4. La liquidación de condenas en abstracto.

5. La adición de la sentencia en concreto cuando entre la fecha definitiva y la entrega de los bienes se hayan causado frutos o perjuicios reconocidos en la sentencia, en los términos del artículo 308 del Código de

Procedimiento Civil.

6. La liquidación o fijación del valor de las mejoras en caso de reconocimiento del derecho de retención.

7. La oposición a la restitución del bien por el tercero poseedor.

8. Los consagrados en el capítulo de medidas cautelares en este Código.

9. Los incidentes previstos en normas especiales que establezcan procesos que conozca la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”. 13 Ley 1564 de 12 de julio de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.

La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. […] ARTÍCULO 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: […]

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.

[…]”

9. Atendiendo a que el apoderado especial de Winner Group S.A., solicitó la nulidad de todo lo actuado, desde el auto admisorio de la demanda, porque en su concepto se presenta ausencia absoluta de poder del demandante; causal de nulidad se encuentra prevista en el numeral 4.º del artículo 133 del Código

General del Proceso, respecto de la cual se corrió traslado, mediante providencia de 7 de abril de 201514.

10. Atendiendo a que el poder15 aportado con la demanda se otorgó el 27 de diciembre de 2011, era válido por 12 meses y la demanda se presentó, ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el 31 de octubre de

201316.

11. Atendiendo a que el abogado Humberto Rubio Camacho, mediante escrito radicado el 30 de enero de 2015, aportó nuevo poder17, en el cual consta que la parte demandante lo otorgó el 17 de diciembre de 2014 y es válido por dos años.

12. Considerando que i) el proceso es nulo, en todo o en parte, entre otras situaciones, cuando es indebida la representación de alguna de las partes o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder; ii) dicha causal de nulidad, en los términos del artículo 135 del Código General del Proceso, únicamente podrá ser alegada por la persona afectada, iii) la nulidad por indebida representación es saneable, iv) no se ha realizado ninguna actuación, v) el poder inicialmente aportado al expediente no facultaba al abogado Humberto Rubio Camacho para representar los intereses de la parte demandante; sin 14 Cfr. Folios 180 a 181 15 Cfr. Folio 2 16 Cfr. Folio 91 17 Cfr. Folio 161 embargo, con posterioridad se confirió nuevo poder, con el cumplimiento de los requisitos legales, en donde se facultó al abogado para presentar demandas judiciales ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y representar los

derechos de la parte demandante; vi) la nulidad que se hubiere podido originar por indebida representación de la parte demandante se considera saneada con ocasión de la presentación del poder debidamente otorgado; este Despacho denegará la nulidad formulada por el tercero con interés directo en el resultado del proceso. Sobre el reconocimiento de personería

13. Vistos los artículos 7418 y 7519 de la Ley 1564, sobre los poderes y la designación y sustitución de apoderados.

14. Atendiendo a que el abogado Humberto Rubio Camacho, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 17.192.062 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 50.007, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder20 para actuar en calidad de apoderado especial de la parte demandante y considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, este Despacho le reconocerá la respectiva personería.

15. Atendiendo a que la abogada Neyireth Briceño Ramìrez, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.032.379.331 y con la tarjeta profesional de abogada núm. 193.188, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder21 para actuar en calidad de apoderada especial de la parte demandada y considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, este Despacho le reconocerá la respectiva personería. 18 “[…] ARTÍCULO 74. PODERES. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse

por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados. El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas. Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251. Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona. Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital. Los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio […]”. 19 “[…] ARTÍCULO 75. DESIGNACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE APODERADOS. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados. […] Podrá sustituirse el poder siempre que no esté prohibido expresamente […]”. 20 Cfr. Folios 161 a 166 21 Cfr. Folio 118

16. Atendiendo a que el abogado Ramón Juan Pablo Espinosa Guarnizo, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 7.160.903 y con la tarjeta

profesional de abogado núm. 76.992, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder22 para actuar en calidad de apoderado especial del tercero con interés directo en el resultado del proceso y considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, este Despacho le reconocerá la respectiva personería. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,

III. RESUELVE: PRIMERO: DENEGAR la nulidad formulada por el apoderado especial de Winner Group S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Humberto Rubio Camacho, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 17.192.062 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 50.007, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder visible a folios 161 a 166 del expediente, como apoderado especial de Zitro IP àr.l.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Neyireth Briceño Ramìrez, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.032.379.331 y con la tarjeta profesional de abogada núm. 193.188, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 118 del expediente, como apoderada especial de la parte demandada.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Ramón Juan Pablo Espinosa Guarnizo, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 7.160.903 y con la tarjeta

profesional de abogado núm. 76.992, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 138 del expediente, como apoderado especial del tercero con interés directo en el resultado del proceso. 22 Cfr. Folio 138

QUINTO: Una vez cumplido lo anterior, REMITIR el expediente al Despacho para decidir lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero ponente