CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00633-00-2015

MEDIDAS CAUTELARES – Concepto, finalidad y clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios para su decreto: fumus boni iuris y periculum in mora / SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos para suspender actuaciones administrativas / SUSPENSION PROVISIONAL – Negada frente a las resoluciones 4194 y 4196 de 2013, dado que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones sí es competente para tramitar solicitudes de licencia de construcción para la instalación de una antena de telecomunicaciones Para la Sala Unitaria, la violación de la Constitución y la Ley alegada por el actor, no surge del análisis de las Resoluciones acusadas y su confrontación con las normas presuntamente transgredidas, habida cuenta de que, como quedó visto, el objeto discutido en dichos actos administrativos, no es otro que la solicitud de “licencia de construcción para la instalación de una antena de telecomunicaciones”, para lo cual existe norma de competencia especial, prevista en el artículo 22, numeral 18, que establece que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es la encargada de resolver los recursos de apelación interpuestos contra los actos de cualquier autoridad, que se refieran a la construcción, instalación y operación de redes de telecomunicaciones; asunto éste, que es diferente al de las licencias urbanísticas de construcción previstas en el Decreto 1469 de 2010 y a la reglamentación sobre los usos del suelo de que trata el artículo 313, numeral 7º, de la Carta Política, que se aducen violados. En tales circunstancias, no se configuran los presupuestos indicados en el inciso 1°

del artículo 231 del C.P.A.C.A., para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional, pues no se encuentra demostrada ni la falta, ni la extralimitación de competencia de la entidad demandada para expedir los actos administrativos objeto de análisis, lo cual impone negar la medida precautoria.

NOTA DE RELATORIA: Ver providencias Corte Constitucional, C-379 de 2004; Consejo de Estado, Sección Tercera, de 13 de mayo de 2015, Radicación 201500022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sala Plena, de 17 de marzo de 2015, Radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; de 5 de marzo de 2014, Radicación 2013-06871, C.P. Alfonso Vargas Rincón; Sección Primera, 11 de marzo de 2014, Radicación 2013-00503, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

SÍNTESIS DEL CASO: El Municipio de Zipaquirá, en ejercicio del medio de control de nulidad y previa solicitud de suspensión provisional, demandó la resolución 4194 de 2013, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por ATC SITIOS INFRANCO S.A.S., contra la Resolución 862 de 2012 expedida por la Oficina Asesora Jurídica de Planeación de Zipaquirá”, y la resolución 4196 de la misma fecha “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por ATC SITIOS INFRANCO S.A.S., contra la Resolución 863 de 2012 expedida por la Oficina Asesora Jurídica de Planeación de

Zipaquirá”, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Las resoluciones demandadas revocaron las decisiones contenidas en las resoluciones 862 y 863, ambas de 2012 y proferidas por la Oficina Asesora Jurídica de Planeación de Zipaquirá, que habían negado licencias de construcción a “ATC Sitios Infranco S.A.S.” para instalar antenas de comunicaciones en zona urbana, por considerarlas un peligro para la salud e integridad de los habitantes. La Consejera a cargo del proceso negó la solicitud de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 238 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 / DECRETO 1469 DE 2010 – ARTICULO 42 / LEY 1341 DE 2009 – ARTICULO 22

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 4194 DE 2013 (14 de mayo) COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES (No suspendida) / RESOLUCION 4196 DE 2013 (14 de mayo) COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00633-00

Actor: MUNICIPIO DE ZIPAQUIRÁ

Demandado: COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Procede el Despacho a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones núms. 4194 de 14 de mayo de 2013 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por ATC SITIOS INFRANCO S.A.S., contra la Resolución 862 de 2012 expedida por la Oficina Asesora Jurídica de Planeación de Zipaquirá”, y 4196 de la misma fecha “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por ATC SITIOS INFRANCO S.A.S., contra la Resolución 863 de 2012 expedida por la Oficina Asesora Jurídica de Planeación de Zipaquirá”, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones1.

I-. ANTECEDENTES. 1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Resolución núm. 488 de 12 de abril de 2002, emanada del otrora denominado Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, se trata de una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, adscrita a dicho Ministerio. El MUNICIPIO DE ZIPAQUIRÁ, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 4194 de 14 de mayo de 2013 “Por medio de la cual se resuelve un recurso

de apelación interpuesto por ATC SITIOS INFRANCO S.A.S., contra la Resolución 862 de 2012 expedida por la Oficina Asesora Jurídica de Planeación de Zipaquirá”, y 4196 de la misma fecha “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por ATC SITIOS INFRANCO S.A.S., contra la Resolución 863 de 2012 expedida por la Oficina Asesora Jurídica de Planeación de Zipaquirá”, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL.

La parte actora, en escrito separado de la demanda, solicita que se decrete la suspensión provisional de los efectos de las citadas Resoluciones, con fundamento en lo siguiente: Afirma que las Resoluciones núms. 4194 y 4196 de 14 de mayo de 2013, emanadas de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, por medio de las cuales se revocan las Resoluciones núms. 862 y 863 de 24 de diciembre de 2012, expedidas por la Oficina Asesora Jurídica de Planeación del Municipio de Zipaquirá, que negaron la licencia de construcción a “ATC SITIOS INFRANCO S.A.S.”, para instalar antenas de comunicaciones en zona urbana de dicho ente territorial, ponen en peligro la salud e integridad personal de los habitantes del sector, en especial, la población infantil y joven, pues, a su juicio, está demostrado que las ondas emitidas por tales antenas generan contaminación electromagnética, según lo estableció la Corte Constitucional mediante sentencias T-360 de 2010 y T-1077 de 2012, cuyos apartes pertinentes transcribió

ampliamente. De dichos fallos de tutela, resaltó las siguientes consideraciones: - Que mediante el Decreto núm. 195 de 2005, se adoptaron los límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos, indicados por la Comisión Internacional para la protección de la Radiación No Ionizante y por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), y delegó en el Ministerio de Comunicaciones la reglamentación de las denominadas “fuentes inherentemente conformes”, cuya baja potencia de radiación no requiere medidas de precaución particulares. - Que, por lo anterior, el Ministerio de Comunicaciones expidió la Resolución núm. 1645 de 2005, que adoptó los lineamientos de la UIT y estableció que son fuentes inherentes conformes los emisores que emplean los sistemas de telefonía móvil celular, habida cuenta de que los campos electromagnéticos emitidos por éstos, cumplen con los límites de exposición pertinentes, y por lo tanto no son necesarias precauciones particulares; que, posteriormente, el citado Ministerio, expidió la Circular núm. 270 de 2007, a través de la cual estableció que los operadores de telefonía móvil “no tienen restricción alguna para instalar sus estaciones base cerca o dentro de lugares de acceso público, tales como centros educativos, centros de servicio médico y zonas residenciales, y no tiene la obligación de tomar mediciones de radiación por estar instalados cerca o dentro de dichos sitios, conforme a la normativa nacional y las recomendaciones internacionales”. - Que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto núm. 195 de 2005, por regla general, no existe requisito alguno para instalar estaciones base en

telecomunicaciones, por lo que, a su juicio, basta con que las empresas operadores de telecomunicaciones celebren un contrato de arrendamiento con la persona jurídica que tiene a su cargo la administración de la estación base, para que procedan a instalar una antena de telefonía móvil celular. - Que, en caso de que se deba acreditar algún requisito específico ante las autoridades nacionales y/o territoriales competentes, se requerirá de las licencias o permisos que otorguen la Aeronáutica Civil, el Ministerio de Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales, los curadores urbanos o las oficinas de planeación municipales o distritales. - Que la Ley 1341 de 2009, creó la Agencia Nacional del Espectro, ANE, con el objeto de brindar soporte técnico para la gestión y planeación, vigilancia y control del espectro electromagnético y adelantar las investigaciones a que haya lugar por infracciones al régimen del espectro; sin embargo, aseguró que en la actualidad ninguna autoridad se ocupa del cumplimiento de la normativa mencionada. - Que, en resumen, la Ley presume que las antenas de telefonía móvil celular son una fuente inherente; que no hay normativa especial que limite su ubicación y funcionamiento y que ninguna autoridad está a cargo de la inspección y vigilancia del espectro, lo cual, a su juicio, evidencia la falta de regulación desde el punto de vista de las garantías fundamentales, con los consecuentes riesgos para la salud y seguridad de la población. - Que el principio de precaución se aplica cuando el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o a largo plazo, los efectos

de una acción, lo cual a menudo ocurre porque no existe conocimiento científico cierto acerca de las precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos. - Que dicho principio puede ser aplicado para proteger la salud humana, entre otros, frente a casos de radiación o de exposición a ondas electromagnéticas, y está consagrado en la Ley 99 de 1993. Con fundamento en dichos fallos de tutela, concluyó que de darse cumplimiento a lo dispuesto por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en los actos administrativos acusados, se pondrían en riesgo los derechos fundamentales a la salud, la vida digna, la integridad física y a la no discriminación. Estima que está demostrado que dichos actos vulneran los artículos 313, numeral 7º, de la Constitución Política, y 42 del Decreto núm. 1469 de 2010, porque la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones carece de competencia para “ordenar al Municipio, expedir licencias de construcción”. Como prueba de los cargos de violación de la Constitución y la Ley, por parte de los actos administrativos acusados, aporta certificación expedida por la Secretaría de Salud y Protección Social del Municipio de Zipaquirá, que da cuenta de que las antenas de telefonía móvil instaladas se ubican dentro diversas instituciones, tales como iglesias, colegios, jardines infantiles, centros deportivos y hogares geriátricos; e información suministrada por la Secretaría de Planeación de dicho Municipio, acerca de la “vocación de la zona” donde se ordenó la ubicación de las

antenas mencionadas.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, actuando por conducto de apoderado, solicitó denegar la medida cautelar de suspensión provisional, en consideración a que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es necesario demostrar la incidencia nociva de las ondas generadas por las antenas de telefonía móvil, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues no se aportaron pruebas científicas que den cuenta de ello. Agregó que los documentos que acompañan la solicitud de la citada medida precautoria, no son idóneas para demostrar el nexo causal entre la emisión de ondas electromagnéticas y la afectación del derecho a la salud e integridad física de los habitantes del Municipio de Zipaquirá. Aseguró que en la sentencia T-360 de 2010, la Corte Constitucional señaló que “no puede concluirse que la antena base de telefonía móvil instalada por Comcel S.A., en el Barrio Campo Núñez de Neiva, sea causa de interferencia sobre el cardiodesfibrilador implantado a la demandante”, y en su parte resolutiva, exhortó al Ministerio a analizar las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y de otros organismos internacionales, acerca de posibles efectos adversos a la salud por exposición a ondas electromagnéticas y a diseñar un proyecto encaminado a establecer la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educativas, hospitales, hogares geriátricos.

Trajo a colación, igualmente, la sentencia T-517 de la Corte Constitucional, en la cual se declaró improcedente la acción de tutela por no haberse demostrado que la antena de telefonía móvil instalada cerca de la residencia de los demandantes, fuera causante de la enfermedad del cáncer y la muerte de algunos habitantes. Alegó que mediante el Decreto núm. 195 de 2005 se adoptaron los estándares internacionales, indicados por la Comisión Internacional de Protección contra Radiaciones no Ionizantes y la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), a partir de lo cual se ha concluido que “teniendo en cuenta los muy bajos niveles de exposición, y los resultados de investigaciones reunidos hasta el momento, no hay ninguna evidencia científica contundente de que las débiles señales de RF procedentes de las estaciones base y las redes inalámbricas tengan efectos adversos en la salud”. Manifestó que en la Nota Descriptiva núm. 322 de la OMS-Junio de 2007, se advirtió que “no existen mecanismos biofísicos comúnmente aceptados que sugieran una correlación entre la exposición de campos de frecuencia baja y la carcinogénesis …”. Arguyó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 de la Constitución Política y el Decreto 195 de 2005, corresponde a los Municipios ordenar el desarrollo de su territorio y propender por el mejoramiento social de sus habitantes, razón por la cual, la competencia para autorizar la instalación de antenas para la prestación del servicio de telefonía celular radica en cabeza de los entes territoriales, municipales y distritales, no del Ministerio de Tecnologías de la

Información y las Comunicaciones. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: IV.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo. Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso2. 2 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” (artículo 229). Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la Administración de Justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.3 Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el C.P.A.C.A., la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo

de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa4. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma “podrá decretar las que considere necesarias”5. No obstante, a voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., su 3 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 4 Artículo 230 del C.P.A.C.A. 5 Artículo 229 del C.P.A.C.A. decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia

de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicioso de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. (…) En las demás medidas contempladas en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, se deberán atender para su análisis los criterios de fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, la ponderación de intereses, y será el Juez en su análisis y valoración de la situación propia de cada caso quien establezca los pesos argumentativos de los mismos en la decisión que adopte. 6 (Negrillas fuera del texto). Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: “Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del

Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a 6 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. 7” (Negrillas no son del texto). Así pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. 7 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido

en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es

necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” IV.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo8 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”9.

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por 8 El artículo 230 del C.P.A.C.A. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 9 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en referirse

expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas10. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: “Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.” Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la

10 Vale la pena ahondar en la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799) a la que se ha venido haciendo mención y en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama

la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”. 11 IV.2.1. Requisitos de procede