CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00634-00-2019

AMBIENTAL - Licencias, permisos, concesiones / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se otorga una licencia ambiental para el proyecto Hidroeléctrico El Quimbo / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALNegada por no haberse individualizado la totalidad de los actos acusados En el presente caso la parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución número 0899 de mayo 15 de 2009 y de sus resoluciones complementarias y modificaciones; así como la medida cautelar anticipativa de suspensión provisional de las obras de construcción de la hidroeléctrica el Quimbo. […] Ahora bien, respecto de la procedencia del decreto de la medida de suspensión solicitada, el Despacho advierte el incumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA, toda vez que la parte actora: (i) no individualizó la totalidad de los actos acusados; (ii) ni precisó la normatividad de orden superior que considera trasgredida; y (iii) tampoco contrastó las normas superiores invocadas como violadas con los actos administrativos demandados con el fin de sustentar la solicitud de medida cautelar. Así las cosas, la referida medida cautelar no cuenta con vocación de prosperidad, puesto que, en primer lugar, las accionantes solicitaron la suspensión provisional de la Resolución 08899 de 2009 “[…] y de sus resoluciones complementarias y modificatorias […]”, incumpliendo con ello el deber procesal de individualizar los actos sobre los cuales recae el análisis de legalidad, en esta instancia preliminar.

Precisamente a la parte demandante le corresponde la carga procesal de identificar las normas cuya suspensión pretende, so pena de que la jurisdicción no pueda realizar el estudio inicial de legalidad. Dicha exigencia se explica no solo por la naturaleza propia de esta instancia, sino porque el estudio judicial constituye, en si mismo, una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se otorga una licencia ambiental para el proyecto Hidroeléctrico El Quimbo / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no haberse invocado las normas de carácter superior que se estiman vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse sustentación que permita la comparación para deducir la presunta violación [L]a parte actora tampoco precisó las normas constitucionales o legales que, a su juicio, fueron trasgredidas por los actos acusados, ni se remitió a lo consignado en el escrito demanda. Adicionalmente, tampoco es posible deducir que el sustento de la medida se encuentre en el escrito de la demanda, pues, aun cuando en el acápite denominado “pretensiones”, se hace referencia en el numeral 3 a “[…] la suspensión provisional de la licencia ambiental No. (sic) por medio de la cual se concede la autorización para la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico el Quimbo, como medida provisional a fin de salvaguardar los derechos de los pobladores del

sector y el ordenamiento constitucional […]”, ello se entiende como una pretensión subsidiaria de la demanda, como en efecto se lee de la lectura integral de dicho apartado. […] En este orden de ideas, la Sala Unitaria considera que la parte actora tampoco cumplió con la carga argumentativa requerida para concluir en la necesidad y procedencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la resolución acusada. […] Con base en lo anterior el Despacho negará la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de Resolución número 0899 de mayo 15 de 2009, “Por medio de la cual se otorga la licencia ambiental para el proyecto hidroeléctrico Él Quimbó”, y de sus modificaciones, así como la solicitud de medida cautelar anticipativa 22

Radicación: 11001-03-24-000-2013-00634-00 (MC)

Demandantes: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chaves López Demandados: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible efectuada por la demandante para la suspensión provisional de las obras de construcción de la hidroeléctrica el Quimbo.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATIVA DE SUSPENSIÓN DE OBRAS – Respecto de la construcción de la Hidroeléctrica El Quimbo / MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATIVA DE SUSPENSIÓN DE OBRAS – Negada por no haberse demostrado la configuración de un perjuicio irremediable / MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATIVA DE SUSPENSIÓN DE OBRAS - Negada por no encontrarse probados los requisitos de apariencia de buen derecho y

periculum in mora o perjuicio de la mora Por otra parte, respecto de la medida cautelar anticipativa de suspensión provisional de las obras de construcción de la hidroeléctrica el Quimbo, lo cierto es que tampoco se demostró la causación de un perjuicio irremediable ni el cumplimiento de los presupuestos previstos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 231 del CPACA para su procedencia. Sumado a lo anterior, en tratándose del decreto de medidas cautelares se requiere que el juez, “[…] además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]” MEDIDAS CAUTELARES - Límites a la competencia del juez para estudiarlas y resolverlas / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA - Aplicación respecto de las medidas cautelares / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA - Alcance respecto del análisis de procedencia de las medidas cautelares / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - El juez administrativo únicamente puede pronunciarse con base en los argumentos que sustentan la solicitud o en los consignados en la demanda cuando es explícita su remisión / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00; 12 de junio de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2005-00434-01, C.P. María Elizabeth García González, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-201300503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 21 de junio de 2018, Radicación 0500123-31-000-2006-93419-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 12 febrero de 2016, Radicación 11001-03-26-000-201400101-00 (51754A), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; 7 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-24-000-2000-06198-01 (18509), C.P. Ruth Stella Correa Palacia; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE

2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

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Radicación: 11001-03-24-000-2013-00634-00 (MC)

Demandantes: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chaves López

Demandados: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00634-00

Actor: DIANA MARCELA MORELO LOZADA Y CLAUDIA LISETH CHAVES

LÓPEZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO

SOSTENIBLE

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR

Tema: NEGACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR POR AUSENCIA DE CARGA

ARGUMENTATIVA Y PROBATORIA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la “[…] Resolución número 0899 de mayo 15 de 2009, “Por medio de la cual se otorga la licencia ambiental para el proyecto hidroeléctrico “El Quimbo” y se toman otras determinaciones” y de sus resoluciones complementarias y modificaciones […]” y, la solicitud de medida cautelar anticipativa “[…] de suspensión provisional de las obras que adelanta la

empresa EMGESA S.A. E.S.P., a fin de construir la hidroeléctrica el Quimbo […]”. I-. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. Las ciudadanas Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chaves López, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentaron demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del acto administrativo acusado proferido por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - MAVDT, por considerar “[…] que al proferir dicha normatividad el 44

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Demandantes: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chaves López Demandados: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Ejecutivo sobrepasó los mandatos constitucionales consagrados en los artículos 01, 79, 80 y 93 […]”. Dicha demanda fue admitida por el Despacho como demanda de nulidad simple.

I.2. Solicitud de suspensión provisional. I.2.1. Las integrantes de la parte actora, en cuaderno separado, solicitaron “[…] el decreto y la práctica de las siguientes medidas cautelares:

1. Ordenar la suspensión provisional de las obras que adelanta la empresa EMGESA S.A. E.S.P. a En de construir la hidroeléctrica el Quimbo, obras que se desarrollan al sur del Departamento del Huila.

2. Ordenar por lo tanto, la suspensión de los efectos de 1a Resolución 0899 dé 2009 (por medio de la cual se otorga la Licencia Ambiental al Proyecto en mención) y de sus resoluciones complementarias y modificatorias […]”1

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a las integrantes de la parte actora, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – MADS en su condición de ente demandado y a la compañía EMGESA S.A. E.S.P. como tercero con interés en las resultas del proceso2. II.2. El MADS por medio de apoderado judicial, se pronunció acerca de la medida cautelar manifestando, en primer término, que dicho ente no está legitimado en la causa por pasiva para intervenir en el presente proceso, toda vez que la entidad a la que le corresponde pronunciarse respecto de la solicitud de suspensión provisional deprecada es, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, con fundamento en lo establecido en el Decreto Ley 3573 de septiembre 27 de 2011 “Por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– y se dictan otras disposiciones”3. 1 2 Folios 37 y 41. Cuaderno medida cautelar. 3 Folios 49 y 50. Cuaderno medida cautelar. 55

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Demandantes: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chaves López

Demandados: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

En tal sentido expuso que una de las modificaciones que quiso hacer el legislador con la reforma del Estado colombiano promovida a través de la Ley 1444 de mayo 4 de 2011, “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, fue la de desconcentrar la función de licenciamiento y trámites ambientales en una nueva entidad distinta al MADS y para ello el Ejecutivo dispuso la creación de la ANLA. Asimismo aclaró que la ANLA no es una entidad adscrita ni vinculada al MADS, ni tampoco hace parte de su estructura, por lo tanto, son dos entidades “totalmente diferentes”4. II.3. La compañía EMGESA S.A. E.S.P. por medio de apoderado judicial se pronunció en el sentido de considerar “[…] la improcedencia de la medida cautelar de suspensión provisional al constatar que del análisis de las disposiciones acusadas y su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda, no se evidencia LA VIOLACIÓN DE LAS MISMAS […]”5. En el mismo sentido señaló que “[…] no es cierto que se hayan vulnerado las normas constitucionales relacionadas la parte actora(sic); esto es, los artículos 1, 79, 80 y 93, toda vez que la Licencia Ambiental fue otorgada en el marco del cumplimiento de los requisitos señalados por la mima Constitución y la Ley […]”6. De otro lado, el apoderado judicial de la entidad vinculada, luego de hacer una relación de hechos y circunstancias recientes frente al mercado de energía

mayorista y los recursos que se utilizan diariamente para la generación y operación del Sistema Interconectado Nacional Colombiano (SIN), señaló que dado que la Central Hidroeléctrica El Quimbo se encuentra hoy en día en operación integrada al sistema denominado Quimbo – Betania, operado por la compañía EMGESA S.A. E.S.P. (generadora de energía eléctrica) “[…] suspender la actividad de El Quimbo pone en riesgo el 8% de la generación del país, y afectaría la generación de la Central Betania […]”7. 4 Folio 50 anverso. Cuaderno medida cautelar. 5 Folio 68. Cuaderno medida cautelar.- 6 Folio 69. Cuaderno medida cautelar. 7 Folio 69. Cuaderno medida cautelar. 66

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Demandantes: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chaves López

Demandados: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Acto administrativo enjuiciado El acto administrativo enjuiciado es la Resolución 0899 de mayo 15 de 2009, “Por medio de la cual se otorga la licencia ambiental para el proyecto hidroeléctrico “El Quimbo” y se toman otras determinaciones”, otorgado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - MAVDT (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo SostenibleMADS), así como “[…] sus resoluciones complementarias y modificatorias […]” Por la extensión del texto de la Resolución 0899 de 2009, el despacho reproducirá

los apartes del acto acusado que tienen incidencia en la decisión que nos ocupa, a saber: “[…] RESOLUCIÓN NÚMERO (0899) 15 de Mayo de 2009

"POR LA CUAL SE OTORGA LA LICENCIA AMBIENTAL PARA EL

PROYECTO HIDROELÉCTRICO “EL QUIMBO” Y SE TOMAN OTRAS

DETERMINACIONES”

(…) ARTÍCULO PRIMERO.- Sustraer del Área de Reserva Forestal de la Amazonia, declarada por la Ley 2ª de 1959 para el desarrollo de las actividades correspondientes al Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”, una superficie de 7482.4 Ha. discriminada así: 7.400 Ha para el sitio de embalse y obras, y 82,4 ha. para las vías sustitutivas que se contemplan como forma de compensación social y que se encuentran en el área de reserva forestal. La poligonal cerrada que delimita el área a sustraer se encuentra definida por las siguientes coordenadas planas: (…) ARTÍCULO SEGUNDO.- Otorgar a la empresa EMGESA S.A E.S.P. Licencia Ambiental para el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, localizado en jurisdicción de los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira, en el Departamento del Huila. ARTÍCULO TERCERO.- La presente Licencia Ambiental otorgada al Proyecto hidroeléctrico El Quimbo, será un aprovechamiento a pie de presa con capacidad instalada de 400 MW, con la cual se estima que se puede lograr

una generación media de energía de 2216 GWh/año. El embalse tendrá un volumen útil de 2 601 hm3 y un área inundada de 8.250 ha. ARTÍCULO CUARTOLa Licencia Ambiental que se otorga al Proyecto hidroeléctrico El Quimbo autoriza la realización de las siguientes actividades: (…) 77

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Demandantes: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chaves López Demandados: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ARTÍCULO QUINTO.- La presente Licencia Ambiental lleva implícitos los siguientes permisos, concesiones y/o autorizaciones que se requieren para el uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales:(…) ARTICULO DÉCIMO.- La Licencia Ambiental otorgada mediante el presente acto administrativo sujeta a EMGESA S.A. E.S.P. al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental, en el Plan de Manejo Ambiental, en el Plan de Seguimiento y Monitoreo, en la normatividad ambiental vigente, así como al cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…) ARTICULO DÉCIMO SÉPTIMO.- La Empresa deberá realizar un seguimiento ambiental permanente durante el tiempo de ejecución de las obras y operación del proyecto, para lo cual deberá contar con una supervisión Ambiental, encargada de vigilar el estricto cumplimiento de las medidas de manejo y demás obligaciones exigidas. La supervisión deberá presentar a este Ministerio de manera semestral Informes de Cumplimiento Ambiental – ICA, de acuerdo con el Apéndice 1 del “Manual de Seguimiento Ambiental para

Proyectos del MMA – SECAB, 2002. Los ICA deben incluir todos los soportes que evidencien al Ministerio las actividades de monitoreo y seguimiento ambiental de las actividades descritas en los Planes de Manejo Ambiental específicos. ARTÍCULO DÉCIMO OCTAVO.- La empresa EMGESA S.A. E.S.P., en cuanto le sea aplicable, deberá utilizar fibras naturales en la ejecución del Proyecto, lo anterior en cumplimiento a lo establecido en la Resolución No. 1083 de Octubre 4 de 1996 proferida por este Ministerio, o la Resolución que la modifique o sustituya. ARTÍCULO DÉCIMO NOVENO.- El beneficiario de la Licencia Ambiental deberá ejecutar las actividades del proyecto conforme a la información suministrada a este Ministerio. […]” III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad8 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo

la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”9. 8 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 9 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 88

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Demandantes: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chaves López Demandados: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley10.

Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.11 Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los

requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 10 Constitución Política, artículo 238. 11 Artículo 230 del CPACA 99

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Demandantes: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chaves López Demandados: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”12. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”13 (Negrillas fuera del texto). Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe

proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores 12 Artículo 229 del CPACA 13 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 1100

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Demandantes: Diana Marcela Morelo Lozada y Claudia Liseth Chaves López Demandados: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]”14(Negrillas no son del texto).

Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo15, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23116 y siguientes del CPACA. 14 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es

que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El

propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 15 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 16 “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado