CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2013-00677-00-2018

AUTORIDADES NACIONALES – Reglamentos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Del acto por medio del cual se dictan disposiciones sobre concentración de la propiedad accionaria / PUBLICIDAD DE PROYECTOS DE REGULACIONES – Deber de divulgar los proyectos de resoluciones de carácter general en la página Web con antelación no inferior a 30 días a la fecha de su expedición. Artículo 9 del Decreto 2696 de 2004 / PUBLICIDAD DE PROYECTOS DE REGULACIONES – Excepciones / EXCEPCIÓN AL DEBER DE PUBLICAR EN PÁGINA WEB LOS PROYECTOS DE RESOLUCIONES DE CARÁCTER GENERAL - Cuando por unanimidad la Comisión de Regulación decide no divulgar por razones de conveniencia general y de oportunidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega la solicitada respecto del artículo 1 de la Resolución CREG-095 de 2007 por no vulnerar el artículo 9 del Decreto 2696 de 2004 [E]l Despacho considera que no es posible afirmar que la CREG desconoció las exigencias de oportunidad previstas por el ordenamiento jurídico, por cuanto, de una parte, dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 2º de la Resolución 097 de 2004 y, por otra, el actor no aportó al plenario documento alguno del cual se desprenda que la justificación plasmada en el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico y los supuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para su expedición. En primer lugar, el Despacho recuerda que el artículo 9º ibídem establece la obligación de las

Comisiones de hacer “[…] público en su página Web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias […]”. Sin embargo, en este mismo sentido se tiene que el parágrafo de dicha disposición señala que cada Comisión definirá y hará públicos los criterios, así como los casos en los cuales el referido procedimiento de publicidad no será aplicable a resoluciones de carácter general. En atención a lo anterior, la CREG expidió la Resolución 097 de 2004, mediante la cual se definieron los criterios, así como los casos en los cuales las disposiciones sobre publicidad de proyectos de resoluciones contenidas en el mencionado artículo 9º no serán aplicables a resoluciones de carácter general que expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas, […] [E]l Despacho observa que la Comisión, por unanimidad, cuando encuentre que existen razones de conveniencia general y de oportunidad, dentro de los treinta (30) días en los cuales se está surtiendo la publicidad de los proyectos de actos administrativos de carácter general, podrá expedirlos dejando expresamente consignadas las razones que motivaron tal circunstancia. En el sub lite y luego de la revisión de los considerandos del acto acusado, el Despacho advierte que la Comisión de Regulación de Energía y Gas expresamente señaló que “[…] en Sesión 349 del 21 de noviembre de 2007, por unanimidad, se aprobó expedir la presente resolución antes del vencimiento del plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 9º del Decreto 2696 de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del mismo

artículo y el artículo 2º de la Resolución CREG-097 de 2004, por razones de oportunidad, teniendo en cuenta que están en curso procesos importantes de enajenación de activos […]”. Así las cosas, se tiene que para efectos de la expedición del acto administrativo acusado se tuvo en cuenta lo dispuesto en la regulación de la CREG, al cumplirse con el supuesto para la aplicación de la excepción de publicidad y oportunidad antes referida. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Del acto por medio del cual se dictan disposiciones sobre concentración de la propiedad accionaria / FUNCIÓN REGULADORA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Sujeción a la ley / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD DEL SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL – La constituida después de la vigencia de la 2

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Actores: JUAN JOSÉ ARANGO GARCÍA Ley 143 de 1994 no puede tener más de una actividad relacionada con el servicio con excepción de la comercialización / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD DEL SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL – La constituida antes de la vigencia de la Ley 143 de 1994 no se le aplica la restricción prevista en el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD DEL SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL – – Límite de la libertad económica: al imponer a todas las empresas una restricción contemplada por la ley solo para las

constituidas con posterioridad a la Ley 143 de 1994 / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG - Desbordamiento de funciones regulatorias / LÍMITE A LA LIBERTAD ECONOMICA – De empresa prestadora del servicio de electricidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede respecto del artículo 1 de la Resolución CREG 095 DE 1997 por transgredir el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 Respecto del segundo cargo relacionado con la violación del artículo 74 de la Ley 143 de 1994, el Despacho pone de relieve que dicha norma establece que las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrá tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo, con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución. De lo anterior se tiene que son dos los supuestos que trae la referida disposición, a saber: 1) que se trate de empresas prestadoras del servicio público de electricidad constituidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 143 de 1994; y, 2) que las mismas no podrán realizar más de una de las actividades relacionadas con el servicio, exceptuándose la actividad de comercialización. Lo anterior significa que el legislador estableció un límite a la libertad económica de las empresas que presten el servicio público de electricidad, que hagan parte del sistema interconectado nacional y que se hubiesen constituido con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, esto es, que la

restricción aplica solo para los nuevos operadores del servicio en comento. De otra parte, el artículo 74 de la Ley 143 prevé que no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización, la cual puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución. Así, el límite a la libertad económica no puede hacerse extensivo a sujetos distintos a los previstos por esta disposición, ni tampoco se pueden variar las condiciones de aplicabilidad. Cabe resaltar que, el artículo 1º de la Resolución 095 de 2007, señaló un límite a la libertad económica para las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica constituidas con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 143 de 1994 para absorber empresas cuyo objeto sea la transmisión, generación y distribución de energía. En este sentido, el Despacho considera que la disposición acusada establece una prohibición que el legislador no previó en relación con empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica constituidas con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 143 de 1994, esto es, una hipótesis sustancialmente distinta de la consignada en el artículo 74 de la Ley 143 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 74 / DECRETO 2696 DE 2004 –

ARTÍCULO 9

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 095 DE 2007 (21 de noviembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTÍCULO 1 (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

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Radicación número: 110010342400020130067700

Actores: JUAN JOSÉ ARANGO GARCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00677-00

Actor: JUAN JOSÉ ARANGO GARCÍA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN 095 DE 2007, POR MEDIO DE LA CUAL SE DICTAN

DISPOSICIONES SOBRE CONCENTRACIÓN DE LA PROPIEDAD

ACCIONARIA, EXPEDIDA POR LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1º de la Resolución 095 de 2007, "[…] por la cual se dictan disposiciones sobre concentración de la propiedad accionaria […]", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda Mediante escrito presentado ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el señor Juan José Arango García presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, en contra del Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “[…] PRIMERA: Que se suspenda provisionalmente el artículo 1º de la Resolución 095 de 2007, expedida por la Comisión de regulación de Energía y Gas – CREG; sustentaré esta petición en documento separado, complementario. 4

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Actores: JUAN JOSÉ ARANGO GARCÍA SEGUNDA: Que se declare la nulidad del artículo 1º de la Resolución 095 de 2007, expedida por la Comisión de regulación de Energía y Gas

– CREG.

TERCERA: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y Gas – CREG, al pago de las costas procesales si se opone a esta demanda […]”.

I.2. La solicitud de suspensión provisional En cuaderno separado la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1º de la Resolución 095 de 2007, "[…] por la cual se dictan disposiciones sobre concentración de la propiedad accionaria […]", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, por cuanto, en su entender, se desconocieron los artículos 9º del Decreto 2696 de 20041 y 74 de la Ley 143 de 19942. (i) Violación del artículo 9º del Decreto 2696 de 2004 El actor aseguró que el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004 establece que "[…]

las Comisiones harán público en su página web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 11 del presente decreto […]”. Expuso que el fundamento de la disposición no es otro que permitir a los interesados participar en un término que no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles, mediante el envío de los comentarios para la formulación de la regulación. Advirtió que “[…] después del período mínimo de diez (10) días hábiles durante el cual la CREG recibió los comentarios de diferentes agentes […] expidió la Resolución 095 de 2007, en la cual se dictaron disposiciones sobre concentración de la propiedad accionaria, razón por la cual la resolución acusada se expidió de manera irregular al no cumplir con el término mínimo de treinta (30) días, pues tan sólo pasaron diecisiete (17) días hábiles y aun cuando se aceptara que los días a 1 “[…] por el cual se definen las reglas mínimas para garantizar la divulgación y la participación en las actuaciones de las Comisiones de Regulación […]”. 2 “[…] por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética […]”. 5

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Actores: JUAN JOSÉ ARANGO GARCÍA

que se refiere la norma son calendario, igualmente la CREG no cumplió con el procedimiento previsto en la norma, toda vez que mediante esta metodología de conteo sólo trascurrieron veintisiete (27) días entre la publicación del proyecto de resolución y la expedición de la Resolución 095 de 2007 […]”. Agregó que si bien es cierto que la entidad demandada se excusó en el hecho de estar en curso procesos de enajenación de activos, también lo es que tales razones de oportunidad no son de recibo toda vez que los citados procesos se llevaron a cabo en una fecha muy posterior al momento de expedirse la Resolución acusada, lo cual desvirtúa de plano y deja sin razón el fundamento invocado por los demandados. Finalmente anotó que con esta actuación se “[…] eliminó y cercenó el derecho de los agentes del sector a participar y presentar los comentarios sobre la disposición dentro del término habilitado para ello e impidió su deliberación, lo cual era esencial como lo advierte el Documento CREG 078 de 2007 […]”. (ii) Violación del artículo 74 de la Ley 143 de 1994 El actor señaló que “[…] al contrastar la norma acusada, esto es, el artículo 1º de la Resolución 095 de 2007, con la norma infringida, es decir, el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, es clara la violación que da lugar a la solicitud de suspensión provisional […]”. En efecto, manifestó que el artículo 1º de la Resolución 095 de 2007 establece que las empresas públicas constituidas antes de la vigencia de la Ley 143 de 1994, no pueden absorber a otras empresas de servicios públicos constituidas con

posterioridad a la vigencia de la referida disposición, y que, por el contrario, el artículo 74 ibídem dispone que "[…] las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución […]” (negrillas fuera de texto). Anotó que “[…] el sujeto de la norma acusada es exactamente el mismo al que se refiere el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, sin embargo, el objeto de cada 6

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Actores: JUAN JOSÉ ARANGO GARCÍA una de esas normas, es absolutamente contrapuesto, dado que mientras el 74 […] establece una permisión para las empresas de servicios públicos constituidas después de esa ley, el artículo 1º de la Resolución 095, estableció una prohibición no contemplada por el legislador en la primera norma y que sin duda restringe la potestad de mantenerse integradas verticalmente, que se otorgó a la empresa constituida antes de la vigencia de la Ley 143 de 2007 […]” (negrillas fuera de texto).

Puso de presente que esta prohibición ha sido interpretada por el Consejo de Estado3 como violatoria de la permisión contenida en el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, al señalar que a la Comisión le está prohibido limitar la participación en el mercado y en general la potestad de integración vertical de las empresas del

sector energético. Finalmente, consideró que se está prohibiendo a las empresas constituidas antes de la Ley 143 de 1994, tener la posibilidad de adquirir acciones en otras empresas de servicios públicos, con los límites accionarios señalados en los artículos 3º, 4º, 5º y 6º de la Resolución 128 de 1996, lo que significa que la resolución acusada, en su artículo 1º, creó una prohibición no autorizada. I.3. Traslado de la solicitud de la medida cautelar El Despacho dispuso dar traslado4 a la entidad demandada de la solicitud de la medida cautelar presentada por la parte actora, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, tal y como se observa a continuación: I.3.1. El Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG El apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, aseveró que el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 dispuso que las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad, y que hagan parte del sistema interconectado nacional, no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo, ello con excepción de la comercialización que puede 3 No se hizo referencia al número del proceso, a la sección ni tampoco al Magistrado ponente de la misma. 4 Folio 7. Cuaderno medida cautelar. 7

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Actores: JUAN JOSÉ ARANGO GARCÍA realizarse en forma combinada con una de la actividades de generación y

distribución. Manifestó que con el objeto de promover la libre competencia se han adoptado decisiones tendientes a garantizar que existan múltiples empresas generadoras y comercializadores de electricidad, es así como se han expedido diferentes regulaciones, tales como los artículo 6º y 7º de la Resolución 128 de 1996; 2º y 7º de la Resolución 042 de 1999; 10 de la Resolución 022 de 2001; la Resolución 01 de 2006; la Resolución 090 de 2007 y la Resolución 095 de 2007. Advirtió que de la lectura de lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley 143 y con base en lo consagrado en el artículo 1º de la Resolución 095 de 20017 “[…] se observa de manera contundente que el segundo es desarrollo del primero, en el sentido de precisar la prohibición legal, en relación con aquellas empresas de servicios públicos constituidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 143 de 1994 y la posibilidad de absorber empresas creadas con posterioridad y que además ejerzan actividades de trasmisión, distribución y generación de energía eléctrica, haciendo más congruente lo dispuesto por el artículo de la ley en mención […]” (negrillas fuera de texto). Por otra parte, y en relación con el cargo de violación del artículo 9º del Decreto 2696 de 2004, manifestó que “[…] la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 349 de 21 de noviembre de 2007, por unanimidad, aprobó expedir la resolución antes del vencimiento del plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 9º del Decreto 2696 de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo y el

artículo 2º de la Resolución Creg 097 de 2004, por razones de oportunidad, teniendo en cuenta que están en curso procesos importantes de enajenación de activos […]”.

II. CONSIDERACIONES II.1. El acto administrativo acusado Lo es la Resolución 095 del 21 de noviembre de 2007, “[…] Por la cual se dictan disposiciones sobre concentración de la propiedad accionaria […]”, expedida Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, cuyo texto se transcribe a continuación: "[…] RESOLUCION 095 DE 2007

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Actores: JUAN JOSÉ ARANGO GARCÍA

(Noviembre 21) Diario Oficial No. 46.820 de 22 de noviembre de 2007 Comisión de Regulación de Energía y Gas Por la cual se dictan disposiciones sobre concentración de la propiedad accionaria. La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y CONSIDERANDO: Que el artículo 333 de la Constitución Nacional consagra la libre competencia como un derecho de todos que supone responsabilidades, principio que tiene aplicación directa en el servicio público de energía eléctrica, en virtud de lo dispuesto por el artículo 7o de la Ley 143 de 1994, y del artículo 73 de la Ley 142, el cual ordena a la Comisión promover la competencia en desarrollo de la intervención del Estado en los servicios públicos autorizada por el artículo 2° de la Ley 142, para

lograr, entre otros fines, los establecidos en el numeral 2.6 del artículo 2° de la citada ley; Que la Ley 142 de 1994, numeral 25 del artículo 73, atribuye a la Comisión la facultad de establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público; Que la misma Ley 142 de 1994, artículo 74 numeral 1 asigna a la Comisión la función de regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía, proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia, con la facultad de adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado; Que el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 al disponer que "Las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución"; Que de conformidad con el artículo 172 del Código de Comercio, aplicable a las Empresas de Servicios Públicos, por disposición del artículo 189 de la Ley 142 de 1994, una o más sociedades pueden disolverse, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra;

Que para promover efectivamente la libre competencia en beneficio de los usuarios, la Comisión de Regulación de Energía y Gas ha adoptado decisiones tendientes a garantizar que existan múltiples empresas generadoras y comercializadoras de electricidad; 9

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Actores: JUAN JOSÉ ARANGO GARCÍA Que mediante el artículo 6o de la Resolución 128 de 1996 la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso que a partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 8o de la misma resolución "ninguna empresa generadora podrá tener acciones, cuotas o partes de interés social que representen más del veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa distribuidora. Igual regla se aplicará a las empresas distribuidoras que tengan acciones, cuotas o partes de interés en el capital social de una empresa generadora. Para los efectos de este artículo el concepto empresa no incluye a las personas vinculadas o subordinadas económicas de la empresa que realiza la inversión o adquiere las acciones"; Que mediante el artículo 10, literal b), de la Resolución 022 del 20 de febrero de 2001, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso que "Los generadores, distribuidores y comercializadores, o las empresas integradas verticalmente que desarrollen de manera conjunta más de una de estas actividades, no podrán tener acciones, cuotas o partes de interés social que representen más del quince por ciento (15%) del capital social de una empresa de Transmisión Nacional existente o futura, ni podrán con respecto a esa empresa, tener posición de controlada y/o controlante"; Que mediante la Resolución CREG 01 de 2006, la Comisión de

Regulación de Energía y Gas derogó el artículo 5o de la Resolución CREG 128 de 1996, que establecía que "ninguna empresa podrá tener más del veinticinco por ciento (25%) de la actividad de distribución"; Que mediante la Resolución CREG 090 de 2007, la Comisión ordenó publicar el proyecto de resolución, "por la cual se dictan disposiciones sobre concentración de la propiedad accionaria"; Que dentro del término establecido en la Resolución CREG 090 de 2007 presentaron comentarios las empresas Interconexión Eléctrica S.A., Empresas Públicas de Medellín E.S.P, Codensa S.A. E.S.P., Electricaribe S.A. E.S.P -Electrocosta S.A. E.S.P. y Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., los cuales se analizan en el Documento CREG 078 de 2007; Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión 349 del 21 de noviembre de 2007, por unanimidad, aprobó expedir la presente resolución antes del vencimiento del plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 9o del Decreto 2696 de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del mismo artículo y el artículo 2o de la Resolución CREG-097 de 2004, por razones de oportunidad, teniendo en cuenta que están en curso procesos importantes de enajenación de activos, RESUELVE: Artículo 1o. Con el fin de mantener la separación de actividades establecida en el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, las empresas de servicios públicos constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 143 de 1994, que tengan por objeto la prestación del servicio

público de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional no podrán absorber empresas de servicios públicos creadas con posterioridad a la vigencia de dicha ley, que tengan por objeto desarrollar cualquiera de las actividades de Transmisión, generación y distribución de energía eléctrica […]” (negrillas fuera de texto). 10

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Actores: JUAN JOSÉ ARANGO GARCÍA II.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.

Sobre la finalidad5 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]6” En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contenciosoadministrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo “[…] por los motivos y con los requisitos que establezca la ley […]”7.

En este punto cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”. En esta última disposición (artículo 229) se señala que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente 5 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 6 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código

General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 7 Constitución Política, artículo 238. 11

Radicación número: 110010342400020130067700

Actores: JUAN JOSÉ ARANGO GARCÍA sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cabe advertir, que al juez o magistrado ponente solo se le permite decretar medidas cautelares de oficio, en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en aquellos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.8 Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las

cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “[…] podrá decretar las que considere necesarias […]”9. No obstante lo anterior, en los términos del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Esta