CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00011-00A-2017

MODIFICACIÓN DE INTEGRACIÓN DE LA SALA – Por posesión de nuevo consejero / DURACIÓN DEL CARGO DE CONJUEZ – Desplazamiento por nuevo magistrado / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Por su aceptación no se desplaza a conjuez Mediante auto de 27 de julio de 2017, el Consejero Ponente en esta actuación, ordenó el sorteo de un conjuez, en la medida en que no existía quorum para resolver el recurso de súplica. Dicho sorteo se llevó a cabo el día 31 de julio de 2017, en el cual resultó seleccionado el doctor Camilo Calderón Rivera. Sin embargo, el día 5 de septiembre de 2017, el doctor Oswaldo Giraldo López tomo posesión como Consejero de Estado, modificándose la integración de esta Sección, razón por la que, en principio y al tenor del artículo 116 del CPACA, el nuevo consejero desplazaría al conjuez seleccionado, doctor Camilo Calderón Rivera. No obstante lo anterior, el doctor Giraldo López le manifestó a la Sala que, en su concepto, se encontraba incurso en la causal de impedimento prevista en el artículo 130 del CPACA, el cual le fue aceptado mediante auto de 21 de septiembre de 2017, razón por la que el desplazamiento del conjuez, doctor Camilo Calderón Rivera, no ocurrió, siguiendo el citado artículo 116 del CPACA, razón por la que el quorum de la Sala se recompuso con el nombramiento del doctor Calderón Rivera. RECURSO DE SÚPLICA – Procedencia [E]n consideración a que el auto impugnado es por naturaleza apelable y que fue

dictado por el magistrado ponente en el curso de un proceso de competencia de esta Corporación en única instancia, es procedente decidir el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA

Y COMERCIO.

RECURSO DE SÚPLICA – Contra decisión de suspensión de las circulares que regulan la exhibición de los productos de tabaco y sus derivados bajo determinadas condiciones en establecimientos de comercio / CONVENIO MARCO DE LA ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD PARA EL CONTROL DEL TABACO – Contenido. Medidas relacionadas con la reducción de la demanda del tabaco / CONVENIO MARCO DE LA ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD PARA EL CONTROL DEL TABACO - Determina las obligaciones mínimas que debe implementar cada Estado parte / TABACO - Restricciones frente a su promoción y publicidad / PROMOCIÓN DE TABACO – Incluye la exhibición / EXHIBICIÓN DE PRODUCTOS DE TABACO Y SUS DERIVADOS – Se confirma la suspensión de las circulares de la Superintendencia de Industria y Comercio que regulan su exhibición bajo determinadas condiciones en establecimientos de comercio / EXHIBICIÓN DE CIGARRILLO – Restricción La Sección encuentra, en esta etapa inicial del proceso judicial, que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, al establecer, en las Circulares Externas 005 y 011 de 2012, criterios mínimos que deben seguir los establecimientos de comercio para la exhibición al público del tabaco y sus derivados, desconoce las disposiciones del artículo 13 del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, interpretado

conforme a las Directrices para la aplicación del citado artículo adoptadas por la Conferencia de las Partes el 22 de noviembre de 2008, así como el artículo 16 de la Ley 1335, en la medida en que el Estado Colombiano se encuentra obligado, a prohibir la publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, lo cual incluye las actividades asociadas a la exhibición y visibilidad de tales productos.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Corte Constitucional C-665 de 2007, M.P.

Marco Gerardo Monroy Cabra y C-830 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 116 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / CONVENIO MARCO DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD PARA EL CONTROL DEL TABACO / LEY 1109 DE 2006 / LEY 1335 DE 2009 / CONFERENCIA DE LAS PARTES DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 2012

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 005 DE 2012 (27 de enero) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (Suspendida) / CIRCULAR EXTERNA 011 DE 2012 (23 de marzo) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO (Suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00011-00

Actor: ESPERANZA CERÓN VILLAQUIRÁN, MARIAN LORENA IBARRA

ÁVILA Y LILIANA ANDREA ÁVILA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE DECRETÓ LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LAS CIRCULARES EXTERNAS 005 DE 27 DE ENERO DE 2012 Y 011 DE 23 DE MARZO DE 2012,

EXPEDIDAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

La Sala decide el recurso de súplica presentado por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO1 en contra del auto de 26 de julio de 2016, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de las Circulares 005 de 27 de enero de 2012 y 011 de 23 de marzo de 2012, expedidas por la citada entidad pública, en el trámite del medio de control de nulidad iniciado por las ciudadanas ESPERANZA CERÓN VILLAQUIRÁN, MARIAN LORENA IBARRA ÁVILA y LILIANA ANDREA ÁVILA, en contra de los precitados actos administrativos. 1 Conforme el artículo 125 del CPACA, «[…] Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica […]».

I.- ANTECEDENTES

Las ciudadanas ESPERANZA CERÓN VILLAQUIRÁN, MARIAN LORENA

IBARRA ÁVILA y LILIANA ANDREA ÁVILA, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentaron demanda encaminada a obtener la nulidad de la Circular Externa 005 de 27 de enero de 20122 y de la Circular Externa 011 del 23 de marzo de 20123, ambas expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, solicitando, igualmente, la suspensión provisional de los efectos de dichas circulares4, de acuerdo con los argumentos que se sintetizan de la siguiente manera: «[…] En el caso en concreto, las Circulares 005 y 011 de 2012 son los actos administrativos mediante los cuales el poder ejecutivo, por medio de la Superintendencia de Industria y Comercio, pretende reglamentar la Ley 1109 de 2006 mediante la cual el Congreso de la República aprobó el Convenio Marco de la OMS (Organización Mundial de la Salud) para el Control del Tabaco, y la Ley 1335 de 2009 mediante la cual se establecen “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”. […] En ese orden de ideas, es palmaria la violación de la Ley 1109 de 2006 mediante la cual el Congreso de la República aprobó el Convenio Marco de la OMS (Organización Mundial de la Salud) para el Control

del Tabaco, y la Ley 1335 de 2009, por las decisiones incorporadas a las Circulares 005 y 011 proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Mientras el artículo 13 del Convenio Marco para el control del tabaco (Ley 1109 de 2006), establece que los Estados firmantes consideran que una prohibición total en cuanto a la publicidad, promoción y patrocinio de productos del tabaco reduciría el consumo de los mismos y por lo tanto estableció la obligación para los Estados de proceder a la prohibición total de la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco. La Circular Externa 005 de la Superintendencia de Industria y Comercio encabeza su numeral 2.1.2.4.1 así “Exhibición del tabaco y sus derivados como los cigarrillos en establecimientos de comercio” y en coherencia con tal encabezado, el mismo numeral manifiesta la 2 «[…] Asunto: Adicionar el numeral 2.12.4.1 al Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio […]». 3 «[…] Modifica el numeral 2.1.2.4.1 literal c) al Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual quedará así: […]». 4 Fol. 34-41, Cuaderno de Medidas Cautelares. necesidad de crear algunos criterios para su exhibición, así: “En concordancia con lo dispuesto en las Leyes 1109 de 2006 y 1335 de 2009 y en la Resolución número 3961 de 2009 del Ministerio de la

Protección Social y las normas que las modifiquen o sustituyan, la exhibición de productos de tabaco y sus derivados como el cigarrillo, en los establecimientos de comercio para venta al público, tales como tiendas, minimercados, licoreras y grandes almacenes, deberá observar los siguientes criterios” (Subrayado fuera de texto). En el mismo sentido y contraviniendo el Convenio Marco y la ley que lo introdujo al ordenamiento colombiano, y ante toda la Ley 1335 de 2009 en sus artículos s.15 y 16 (sic), la Superintendencia de Industria y Comercio profiere la Circular Externa número 011 de 2012 que modifica el numeral 2.1.2.4.1 literal c), señalando la forma en que debe realizarse la exhibición de las cajetillas de cigarrillo cuando el establecimiento de comercio cuente con más de un mostrador. De la descripción anterior, resulta evidente la vulneración de las normas contempladas en la [Ley] 1335 de 2009, conforme a los parámetros de interpretación desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así como las Leyes 1109 de 2006 pues estas leyes (normas superiores) establecen la prohibición “total” de publicidad, promoción de los productos del tabaco; pero las Circulares referenciadas (actos administrativo, normas inferiores) regulan la exhibición de esos mismos productos del tabaco, permitiéndola con determinadas características, contraviniendo esa prohibición total. Los artículos 15 y 16 de la Ley 1535 de 2009 consagran, inequívocamente, y sin ningún tipo de excepción la prohibición de publicidad y promoción de productos del tabaco y sus derivados: (se

citan) […]» (subrayado y resaltado fuera de texto). La doctora María Claudia Rojas Lasso, entonces consejera ponente de este proceso, mediante auto de 23 de octubre de 20145, corrió traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días para que se pronunciara respecto de la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante. Dicha providencia se notificó mediante anotación en el estado de fecha 2 de diciembre de 20146, por lo que el término establecido en el artículo 233 del CPACA corrió desde el día 3 de diciembre de 2014 hasta el día 10 de diciembre de 20147. Solo hasta el día 4 de febrero de 20158, la parte demandada se pronunció en relación con la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, 5 Fol. 43, Cuaderno de Medidas Cautelares. 6 Fol. 43-45, Cuaderno de Medidas Cautelares. 7 Fol. 43, Cuaderno de Medidas Cautelares. 8 Fol. 47, Cuaderno de Medidas Cautelares. solicitando que se negara la medida, esgrimiendo para el efecto los siguientes argumentos9: «[…] De la lectura del citado artículo 13 del “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco”, ratificado por la Ley 1109 de 2006, considera este Despacho que el compromiso que adquirieron los países está dirigido a eliminar la publicidad, promoción y patrocinio relacionados con el tabaco, sin que se incluya la prohibición de exhibición como una condición para la puesta en práctica del convenio.

Las Directrices a que hacen referencia las demandantes en su escrito, tienen la finalidad de ayudar a las Partes integrantes del convenio a cumplir con las obligaciones asumidas en virtud del artículo 13 del “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco” . Su propósito es el de dar orientaciones para introducir y hacer cumplir una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco, o, a las Partes que no están en condiciones de implantar una prohibición total debido a su constitución o sus principios constitucionales, para aplicar restricciones lo más completas posible a la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco. Es decir, las citadas directrices, que si bien contienen recomendaciones, no son imperativas, sino que se devienen recomendaciones que se dan a las Partes para cumplir con el objetivo final del convenio, sin embargo, su lenguaje y objetivo es el de suministrar consejos que auxilian la ejecución. El texto de las directrices es de carácter orientador no impositivo. Debemos tener de presente que si bien en algunos textos los términos promoción y exhibición pueden prestarse para confusiones, estos no pueden entenderse como una misma cosa. Las Circulares objeto de reproche por parte de las demandantes, lo que hacen es limitar las posibilidades de acceso a los eventuales consumidores, regulando y restringiendo la forma de exhibición. […] Es claro que la Corte entendió que el “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco” es un instrumento para la búsqueda de la reducción del consumo del tabaco y que su contenido es de “pautas generales” que los países, acorde con su normativa

interna, aplicarán. Entonces, la interpretación de las demandantes resultan (sic) equivocadas al creer “que las partes deben prohibir toda exhibición y visibilidad de productos de tabaco”, en la medida que es ese mismo instrumento el que reconoce que su alcance dependerá del marco jurídico que exista en cada Estado. […] 9 Fol. 47-58, Cuaderno de Medidas Cautelares. La interpretación que hace la demandante de la sentencia C-830 de 2011 es equivocada, pues un análisis exhaustivo de dicha providencia, permite observar y concluir que en ninguno de sus apartes se hizo alusión a la exhibición del tabaco y sus derivados como equivalente a la promoción de esos productos. Es más, la Corte Constitucional consideró que está dentro de la libertad de los ciudadanos el adquirir los productos derivados del tabaco: (se citan apartes de la sentencia) […] Regular la exhibición, que es lo que se hizo mediante las Circulares Externas Nos. 005 y 011 de 2012, refleja este espíritu, como una política de Estado, evitando la posibilidad de acceso fácil y directo por parte de los consumidores del producto a través de precisar reglas sobre la exhibición del producto. Si bien el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009 establece la prohibición de “toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados”, es evidente que dentro del contenido de esta ley y del análisis de constitucionalidad, una definición del término “promoción” no puede utilizarse para dar un alcance tan radical a la señalada prohibición. […] Así, la Superintendencia, en interpretación armónica de las normas bajo

su tutela, ha entendido las promociones como estrategias temporales de mercadeo que emplean los anunciantes encaminados a motivar a los consumidores en su compra y contemplan las posibilidades de ofrecer contenidos adicionales o precios menores a los habituales para un producto determinado. En esta interpretación, sustentada además en la ley de consumo, vemos que bajo ningún punto de vista puede considerarse la “exhibición” como un equivalente de “promoción”, o que una acción derive o dependa de la otra, por tanto, las circulares objeto de ataque están conformes a la normativa vigente. Así mismo, aunque nos alejáramos de esta postura, no más para aceptar que el fin último de toda “promoción”, inclusive la de tabaco y sus derivados, va más allá de otorgar cualquier ventaja para el consumidor, porque en últimas, su objetivo principal es el de dar a conocer un producto o incrementar las ventas, habrá de decirse también que, precisamente, esa NO es la finalidad de las Circulares cuya revocatoria se pretende, sino todo lo contrario, su propósito es regular la exhibición del tabaco y sus derivados para que tal fenómeno comercial no suceda, lo cual resulta acorde con la política estatal que ha sido fijada. Así, desde este punto de vista, no viene a bien el concluir que cuando se regula la exhibición del tabaco y sus derivados, de contera, dicha actividad comercial se está autorizando como lo arguyen las demandantes, porque si lo pretendido por el legislador era el prohibir cualquier forma de exhibición de esos productos, lo cierto es que le correspondía hacerlo expresamente. […]

3.2. LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN LA

DEMANDA NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS LEGALES PARA SU

DECRETO […] Ahora bien, de la lectura de la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, así como de las pruebas arrimadas con el escrito introductorio, es inexorable concluir que el demandante no determinó, ni probó los perjuicios que pretende evitar con su declaratoria, requisitos sine qua non para su procedencia, teniendo en cuenta que las pretensiones del presente medio de control, además de perseguir la nulidad de los actos, buscan el restablecimiento de derechos. […] Sostienen las demandantes en su escrito que se debe declarar la suspensión provisional de las pluricitadas circulares, y para soportar su decir anotan nuevamente todos los argumentos de derecho de la demanda, pero no dan una prueba ni siquiera sumaria del perjuicio irremediable que de soporte a su solicitud. De lo anterior, es inexorable concluir que la parte demandante no cumplió con la carga de probar el perjuicio que pretende sortear con la cautela solicitada, a lo que se le debe adicionar que ni siquiera expone de la manera más sucinta en qué consiste dicho perjuicio, razón más que suficiente para denegar su solicitud de que se ordene la suspensión de los actos administrativos demandados. Así mismo, debe tener en cuenta su Despacho que no obra prueba en el expediente que demuestre la necesidad de decretar una cautela que suspenda los efectos de los actos administrativos demandados, pues el simple dicho que los actos administrativos demandados contrarían las normas andinas, no prueba de manera alguna la existencia de un

perjuicio que este soportando la parte demandante. En ese sentido, es importante anotar que el apoderado de la parte demandante se limita a realizar una breve descripción de su solicitud de suspensión provisional, la cual de ninguna manera, cumple con los requisitos previstos por la norma para tal efecto, razón por la cual consideramos, que no existe fundamento para acceder a tal pretensión. […] Aunado a lo anterior, tenemos que de la confrontación de los [actos] administrativos con las normas consideradas transgredidas en el concepto de violación en el que la demandante soporta sus pretensiones, es claro que no se advierte claramente una vulneración, toda vez que el punto central de los argumentos de la demandante giran en torno a demostrar que mi prohijada, en sus actos, contravino la ley y los convenios internacionales, que como ya se expuso en el numeral 3.1 obedece a una interpretación errónea por parte de las demandantes […]».

II. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Consejera de Estado, doctora María Claudia Rojas Lasso, en el auto de 26 de julio de 201610, decretó la suspensión provisional de los efectos de las Circulares Externas 005 de 27 de enero de 2012 y 011 de 23 de marzo de 2012, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, exponiendo para el efecto los siguientes argumentos: «[…] Determinado inicialmente el alcance de las normas que la parte actora considera fueron violadas por parte de los actos acusados, procede el Despacho a pronunciarse respecto de la solicitud de suspensión provisional presentada.

Del análisis en conjunto de los actos acusados y los artículos 1 y 13 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, aprobado mediante la Ley 1109 de 2006 y 1, 15 y 16 de la Ley 1335 de 2009 se desprende a priori la violación de las normas de carácter superior invocadas como violadas, por las siguientes razones: El artículo 13 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco aprobado mediante la Ley 1109 de 2006, impone a los Estados parte el deber conforme con los principios que rigen su Constitución, de tomar todas la medidas necesarias encaminadas a la prohibición de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Conforme con lo señalado en la directriz para la debida aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco aprobada por los Estados parte, debe entenderse que la exhibición de los productos de tabaco constituye una forma de promoción para su consumo, circunstancia por la que se recomienda prohibir absolutamente la exhibición y visibilidad de los productos de tabaco en todo punto de venta, incluso los puntos de venta al por menor y los puestos de vendedores ambulantes. Por su parte, el artículo 16 de la ley 1335 de 2009, prohíbe “toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados”. El alcance de dicha prohibición fue precisado en sentencia C830 de 2010 proferida por la Corte Constitucional (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en el sentido de indicar que la misma debía entenderse en los términos establecidos en la directriz para la debida aplicación de lo

dispuesto en el artículo 13 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, el cual entiende incluido dentro del concepto 10 Fol. 64-82, Cuaderno de Medidas Cautelares. de promoción del tabaco, su exhibición y visibilidad en los establecimientos de comercio. De lo anterior, se pone de presente que no asiste razón a la demandada cuando señala que no puede entenderse el concepto de exhibición dentro del de promoción comoquiera que la Corte Constitucional acogió la interpretación del término “promoción” acogida por el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco y su directriz, en donde dentro del término promoción se incluye la exhibición del producto por lo que mal podría la Superintendencia de Industria y Comercio regular el tema de la exhibición de los productos de tabaco, cuando conforme a la normativa nacional e internacional, la misma se encuentra prohibida conforme con los criterios anteriormente expuestos. Asimismo, no asiste razón a la demandada cuando considera que la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, no fue debidamente sustentada, pues de la lectura de la demanda11, se desprende que en el acápite correspondiente a la solicitud del decreto de la medida cautelar se exponen las razones por las que las actoras consideran los actos acusados deben ser suspendidos provisionalmente. Finalmente se pone de presente a la demandada que comoquiera que la demanda de la referencia fue interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad simple, conforme con lo previsto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, la suspensión provisional de sus efectos

procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, por lo que no es necesario probar perjuicio irremediable alguno. Fuerza es, entonces, decretar la medida solicitada, en el sentido de suspender los efectos de los actos acusados en lo concerniente a la regulación de la exhibición de los productos de tabaco y sus derivados bajo determinadas condiciones en establecimientos de comercio […]» (Subrayado y resaltado fuera de texto). III.- EL RECURSO DE SÚPLICA Inconforme con la decisión, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO interpuso el recurso de súplica12, solicitando revocar el auto de 25 de julio de 2016, de acuerdo con los siguientes argumentos: «[…] En ese contexto tenemos que el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco es, como su nombre lo indica, un instrumento marco que señala las pautas generales en materia de control de tabaco, permitiendo que los Estados, con base en su Constitución y principios generales, 11 Folios 34 a 40 del cuaderno de medida cautelar. 12 Folios 88-96, Cuaderno de Medidas Cautelares. determinen las medidas específicas en relación con el control del tabaco. […] En otras palabras, las Directrices a que hacen referencia las demandantes en su escrito, tienen la finalidad de ayudar a las Partes integrantes del convenio a cumplir con las obligaciones

asumidas en virtud del artículo 13 del “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco”. Su propósito es el de dar orientaciones para introducir y hacer cumplir una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrimonio del tabaco o, a las Partes que no están en condiciones de implantar una prohibición total debido a su constitución o sus principios constitucionales, para aplicar restricciones lo más completas posible a la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco. Es decir, las citadas directrices, si bien contienen recomendaciones o lineamientos, no son imperativas, sino que se devienen en recomendaciones que se dan a las partes para cumplir con el objetivo final del convenio, sin embargo, su lenguaje y objetivo es el de suministrar consejos que auxilian la ejecución, en ese panorama, el texto de las directrices es de carácter orientador no impositivo. […] Debemos tener de presente que si bien en algunos textos los términos promoción y exhibición pueden prestarse para confusiones, estos no pueden entenderse como una misma cosa. Las Circulares objeto de reproche por parte de los demandantes, lo que hacen es limitar las posibilidades de acceso a los eventuales consumidores, regulando y restringiendo la forma de exhibición. Lo anterior en razón a que es imprescindible garantizar el derecho a la información de los consumidores en relación con los riesgos planteados por el uso del tabaco y/o sus derivados, advirtiéndole adecuadamente de ello en los términos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, a fin que el consumidor pueda tomar una decisión de consumo consciente y con un panorama completo acerca de los aspectos vinculados con el

consumo de tabaco que tiene a su alcance. De hecho, el numeral 1° del artículo 4 de la Ley 1109 de 2006 por medio de la cual se aprueba el “Convenio Marco de la OMS para el control de tabaco”, celebrado en Ginebra el 21 de mayo de 2003, estableció como principio básico que todas las personas deben estar informadas de las consecuencias sanitarias, la naturaleza adictiva y la amenaza mortal del consumo del tabaco y de la exposición al humo de tabaco. De ahí que, la Ley 1335 de 2009 tenga por objeto, contribuir a garantizar los derechos a la salud de los habitantes del territorio nacional, especialmente la de los menores de 18 años de edad y la población no fumadora, regulando el consumo, venta, publicidad y promoción de los cigarrillos, tabaco y sus derivados, así como la creación de programas de salud y educación tendientes a contribuir a la disminución de su consumo, abandono de la dependencia del tabaco del fumador y se establecen las sanciones correspondientes a quienes contravengan las disposiciones de dicha ley. Además contiene obligaciones en cuanto a la presentación de las cajetillas, para que el consumidor se forme una opinión pues en últimas lo que se quiere es persuadir al consumidor hacia la abstención […] Es claro que la Corte entendió que el “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco” es un instrumento para la búsqueda de la reducción del consumo del tabaco y que su contenido es de “pautas generales” que los países, acorde con su normativa interna, aplicarán. Entonces, la interpretación del Despacho resulta equivocada al creer que las partes deben prohibir toda exhibición y

visibilidad de productos de tabaco, en la medida que es ese mismo instrumento el que reconoce que su alcance dependerá del marco jurídico que exista en cada Estado. Pues la misma directriz, además de indicar que lo contenido en ella sirve como orientación, da la opción de acogerse o no a sus pautas al señalar: “13. Para asegurarse de que los puntos de venta de productos de tabaco no tengan elementos promocionales, las partes deberían prohibir absolutamente toda exhibición y visibilidad de productos de tabaco en los puntos de venta, incluidos los puntos de venta al por menor fijos y los vendedores ambulantes. Sólo se permitiría una enumeración textual de productos y sus respectivos precios, sin elementos promocionales. Al igual que todos los aspectos del artículo 13 del Convenio, la prohibición se debería aplicar también en embarcaciones, aviones, puertos y aeropuertos”. (Destacado fuera de texto). […] Ahora bien, expuso también el Despacho en el auto objeto de súplica que la Ley 1335 de 2009 prohíbe de manera general la promoción de productos de tabaco y sus derivados, acogiendo el análisis de constitucionalidad que tiene la sentencia C-830 de 2010, mediante la cual se demandó la inconstitucionalidad de los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 1335 de 2009, en donde dicha Corporación, en su entender, otorgó fuerza normativa a las directrices para la aplicación del artículo 13 del Convenio, transcribiendo algunos argumentos de la sentencia. La interpretación que hace el Despacho de la sentencia C-830 de 2011 es equivocada, pues un análisis exhaustivo de dicha providencia,

permite observar y concluir que en ninguno de sus apartes se hizo alusión a la exhibición del tabaco y sus derivados como equivalente a la promoción de esos productos. Es más, la Corte Constitucional consideró que está dentro de la libertad de los ciudadanos el adquirir los productos derivados del tabaco: […] Regular la exhibición, que es lo que se hizo mediante las Circulares Externas Nos. 005 y 011 de 2012 esta Superintendencia, refleja este espíritu, como una política de Estado, evitando la posibilidad de acceso fácil y directo por parte de los consumidores del producto a través de precisas reglas sobre la exhibición del