CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00024-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – De los actos por los cuales se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio de aseo entre la EAB y la empresa Limpieza Metropolitana – Lime S.A. ESP LIME / ESQUEMA TRANSITORIO DEL SERVICIO DE ASEO – Para Bogotá Distrito Capital / ESQUEMA TRANSITORIO DEL SERVICIO DE ASEO – Terminación / ESQUEMA TRANSITORIO DEL SERVICIO DE ASEO – Contratos de concesión / FACTURACIÓN CONJUNTA – Concepto / CONVENIOS DE FACTURACIÓN CONJUNTA / SOLICITUD DEL SERVICIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA – Etapas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse contradicción con las normas que se invocan violadas [E]l despacho considera, en esta etapa inicial del proceso, que el hecho consistente en que en el citado parágrafo del artículo tercero del Contrato de Operación núm. 261 de 19 de diciembre 2012, se haya previsto que «[…] [L]a Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP – EAAB ESP realizará la facturación en la zona objeto del presente contrato, sin costo alguno para la contratista […]», no se opone a que, con posterioridad, se haga uso de una facultad prevista en la ley y en normas reglamentarias y actos administrativos de carácter general – expedidos por la CRA – y, en esa medida, preliminarmente, no se encuentra una contrariedad de la Resolución CRA 631 de 13 de febrero de 2013 y la Resolución CRA 648 de 6 de agosto de 2013 con los mencionados

contratos – Contrato de Operación del Servicio Público de Aseo núm. 261 de 19 de diciembre de 2012 y «OTROSÍ» núm. 1 a dicho contrato. De lo expuesto anteriormente, se puede concluir que ni la Resolución CRA 631 de 13 de febrero de 2013 ni la Resolución CRA 648 de 6 de agosto de 2013, en un análisis preliminar de la controversia que no implica prejuzgamiento, resultarían contrarias al Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, ni a los artículos 13 – derecho a la igualdad – y 95 – obligatoriedad de la ley – de la C.P.; ni a los artículos 1602 y 1603 del C.C. – relacionados con la obligatoriedad de los contratos -, en primer lugar, porque en esos actos administrativos se consagra la facultad de ejercitar la facturación conjunta, posibilidad que está prevista en la ley, en normas reglamentarias y en actos administrativos de carácter general e inclusive en el mismo decreto que se considera violado. En segundo lugar, porque en un estudio preliminar de la controversia, es dable afirmar que Lime podría ser considerado como prestador del servicio público de aseo en los términos exigidos en el artículo 13 del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 lo que le permite realizar convenios de facturación conjunta, aspecto que se deduce del Contrato de Operación del Servicio Público de Aseo núm. 261 de 19 de diciembre de 2012 y el «OTROSÍ» núm. 1 a dicho contrato. En tercer lugar, por cuanto el hecho de que los mencionados contratos establecieran que la facturación del servicio de aseo se

realizaría por la EAB, no es un factor que impida que, con posterioridad a su celebración, se haga uso de una facultad prevista en el ordenamiento jurídico que permita establecer una manera diferente de facturar el servicio público de aseo – la facturación conjunta –.

FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 564 DE 2012 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 146 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 147 / DECRETO 2668 DE 1999 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1987 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN CRA 151 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

3

Radicación: 110010324000 2014 00024 00

Demandante: EAB ESP

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00024-00

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ

– EAB ESP

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BÁSICO – CRA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Referencia: Improcedencia de la suspensión provisional de los actos acusados en tanto constituyen el desarrollo de la facultad legal y

reglamentaria de acudir a la facturación conjunta Referencia: Auto que decide sobre solicitud de suspensión provisional El despacho procede a resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución CRA 631 de 13 de febrero de 2013 y de la Resolución CRA 648 de 6 de agosto de 2013, expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – en adelante CRA –. I.- Antecedentes I.1.- La demanda La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – EAB ESP – en adelante EAB –, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA –, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución CRA 631 de 13 de febrero de 2013 y de la Resolución CRA 648 de 6 de agosto de 2013, expedidas por la CRA, mediante las cuales se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio de aseo entre la EAB y la empresa Limpieza Metropolitana – Lime S.A. ESP – en adelante Lime. 3

Radicación: 110010324000 2014 00024 00

Demandante: EAB ESP Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO I.2.- La solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados1

La EAB, en un acápite de la demanda, solicitó la suspensión de los actos administrativos acusados – la Resolución CRA 631 de 13 de febrero de 2013 y la

Resolución CRA 648 de 6 de agosto de 2013 –. I.2.1.- Inicialmente consideró que los actos administrativos demandados desconocieron la vigencia y legalidad del artículo 2° del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012. En ese artículo, explicó, se adoptó a partir del 18 de diciembre de 2012 y de manera transitoria, un esquema diferente para la prestación del servicio público de aseo del que se venía aplicando en el Distrito Capital de Bogotá, como lo fueron las áreas de servicio exclusivo – en adelante ASE, atendiendo la finalización de los contratos de concesión de ese servicio público y el deber constitucional y legal del ente territorial de garantizar su prestación eficiente en toda la ciudad, que asumió a través de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – en adelante UAESP –. Subrayó que la CRA desconoció la vigencia y legalidad de ese decreto, al sostener en la parte considerativa de los actos acusados que «[…] la ciudad se encuentra bajo un esquema de libre competencia en materia de servicio de aseo […]», puesto que las condiciones en las que la ciudad prestaba el servicio de aseo variaron desde que la Corte Constitucional profirió el Auto 275 de 19 de diciembre de 2011, en el que ordenó dejar sin efecto la Licitación Pública núm. 001 de 2011 y los actos administrativos dictados con ocasión de ese procedimiento administrativo. Agregó que, en su concepto, el régimen legal y regulatorio vigente hasta el 2011, debía ser interpretado y aplicado a la luz de la doctrina constitucional establecida en

el citado auto – Auto 275 de 2011 – lo que llevó a la adopción de un esquema especial y transitorio para la prestación del servicio público de aseo en la ciudad, el cual se encuentra previsto en el Decreto 564 de 2012, que resulta ser «[…] una extensión de la órdenes impartidas por la Corte Constitucional y en ningún caso puede ser desconocido ya que lo que pretende es restablecer los derechos vulnerados de un grupo marginal de la población colombiana como lo son los recicladores […]». 1 Fol. 8-13, cuaderno de medidas cautelares. 3

Radicación: 110010324000 2014 00024 00

Demandante: EAB ESP Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO I.2.2.- Luego consideró que las resoluciones cuestionadas desconocieron la vigencia y legalidad del artículo 13 del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, puesto que previamente a la celebración de un convenio de facturación conjunta se debería dar cumplimiento al citado decreto – respecto del cual fue negada la solicitud de suspensión provisional –, el cual goza de presunción de legalidad y es de obligatorio de cumplimiento.

I.2.3.- Posteriormente estimó que los actos administrativos demandados deben ser suspendidos por contradecir los artículos 1602 y 1603 del Código Civil – en adelante C.C. – y el artículo 95 de la Carta Política – en adelante C.P. –, por cuanto el Contrato de Operación núm. 261 de 19 de diciembre 2012 suscrito entre la UAESP y

Lime, que tiene por objeto la operación del servicio de aseo en la zona 1 que comprende las localidades de Suba y Usaquén del Distrito Capital, no reúne las exigencias del artículo 13 del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, pues «[…] no es un contrato de prestación de servicio de aseo sino que es un contrato celebrado para que la aludida firma adelante las actividades de operación del servicio de aseo […]» y, por ello, no resulta procedente la celebración del convenio de facturación conjunta. Al respecto explicó, con sustento en la cláusula tercera del citado contrato de operación – Contrato de Operación núm. 261 de 19 de diciembre de 2012 –, que Lime no asumió la obligación de facturar el servicio prestado y, por el contrario, las partes pactaron que la facturación del servicio de aseo la realizará la EAB, razón por la que las resoluciones enjuiciadas pierden su razón de ser y, por ende, no existe ninguna causa legal que las justifique. Además, manifestó que se debía tener en cuenta: «[…] que el 11 de octubre de 2012, la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos – UAESP y la EAAB-ESP, celebraron el CONTRATO INTERADMINISTRATIVO No. 017 de 2012 que tiene por objeto “la gestión y operación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo

y administrativo que ello conlleva”. El plazo de ejecución se pactó en DOCE MESES contados a partir del día en que se suscriba el acta de iniciación. En la Cláusula Tercera del aludido Contrato Interadministrativo, se pactó lo siguiente: 3

Radicación: 110010324000 2014 00024 00

Demandante: EAB ESP Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO 1. “CLAUSULA 3. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.

2. 3.1 OBLIGACIONES RELACIONADAS CON EL SERVICIO DE

RECOLECCIÓN, BARRIDO Y LIMPIEZA DE RESIDUOS ORDINARIOS

NO APROVECHABLES. 3. […] 4. 5. Llevar a cabo la gestión comercial y financiera del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá del esquema del servicio contratado, con sujeción a los términos y condiciones que se establecen en el reglamento comercial. Para estos efectos, el CONTRATISTA debe tener en cuenta que la gestión comercial comprende, entre otras actividades, el manejo del catastro de usuarios, la factura del servicio, el manejo de cartera, el recaudo de los pagos, y la administración del recaudo y los demás recursos del esquema directamente o a través de una cuenta Bancaria de Recaudo Especial, o a través de un encargo fiduciario, los registros contables del esquema financiero del servicio y de los subsidios y contribuciones directamente o a través del encargo fiduciario y la atención al usuario.” (negrilla y resaltado fuera de texto). Por ende, el único facultado contractualmente para realizar la

facturación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, quien desde diciembre de 2012 se encuentra realizando la facturación del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogotá, razón de más para afirmar que las Resoluciones CRA 631 y 648 de 2013 deben anularse. Frente a este panorama, las Resoluciones demandadas crean un conflicto entre los contratos ya pactados con la Empresa LIME S.A. ESP, lo que hace imposible su ejecución […]». I.2.4.- Adicionalmente, encontró que las resoluciones demandadas deben ser suspendidas por haber sido expedidas por un comisionado que manifestó impedimento para ese efecto, trasgrediendo el artículo 29 de la Carta Política. Relata que el comisionado Jaime Salamanca León, el 12 de marzo de 2013, presentó a la CRA una solicitud de declaratoria de impedimento, lo cual fue informado por parte de la directora ejecutiva de la CRA, Silvia Juliana Yepes Serrano, a la EAB mediante oficio de 19 de marzo de 2013, recibido por la entidad el 20 de marzo de 2013, lo cual determinó la suspensión de la actuación administrativa correspondiente al trámite de la solicitud de imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta presentada por Lime, lo que quiere decir, en su concepto, que la Resolución CRA 631 de 13 de febrero de 2013, se profirió «[…] existiendo un impedimento del experto comisionado doctor JAIME SALAMANCA LEÓN, razón por la que se solicita que el acto administrativo sea suspendido […]». 3

Radicación: 110010324000 2014 00024 00

Demandante: EAB ESP Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO I.2.5.- Por otro lado considera que la Resolución CRA 631 de 13 de febrero de 2013 es nula toda vez que para la fecha en que se comunicó a la EAB por parte de la directora ejecutiva de la CRA, Silvia Juliana Yepes Serrano, que uno de los comisionados presentó una solicitud de declaratoria de impedimento – oficio de 19 de marzo, recibido en la EAB el 20 de marzo de 2013 –, la autoridad administrativa no mencionó la existencia de la citada resolución, pese a que fue expedida en fecha anterior a la comunicación citada – 13 de febrero de 2013 –.

Lo anterior implica, a su juicio, que para la fecha en que la CRA comunica a la EAB la suspensión de la actuación administrativa, la resolución mencionada no se había proferido, pues «[…] no es comprensible que después de proferir un acto definitivo dentro de una actuación administrativa como fue la Resolución CRA 631 DE 2013 del 13 de febrero de 2013 (sic), se comunique después de más de un mes, que la actuación administrativa de donde se originó ese acto administrativo se encuentra suspendida […]». I.2.6.- Finalmente, manifestó que se había violado el derecho al debido proceso – previsto en el artículo 29 de la C.P. – por cuanto no se dio cumplimiento al artículo 68 del CPACA, en la medida en que la Resolución CRA 631 de 2013 fue expedida el 13 de febrero de ese año – 2013 –, pero solo hasta el 14 de mayo de 2013, esto es,

dos (2) meses después se envió la citación para efectuar la notificación personal a la EAB, cuando la citada norma señala que dicha citación debe enviarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto administrativo, «[…] circunstancia que invalida la notificación […]». I.3.- La réplica de la CRA El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora2, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA. Efectuada la notificación a las partes de esta decisión3, la CRA se refirió a la solicitud manifestando que no debería accederse a decretar la cautela pedida, exponiendo para el efecto los siguientes argumentos4: 2 Fol. 45, Cuaderno de Medidas Cautelares. 3 Fol. 45-47, Cuaderno de Medidas Cautelares. 4 Fol. 48-59, Cuaderno de Medidas Cautelares. 3

Radicación: 110010324000 2014 00024 00

Demandante: EAB ESP Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO I.3.1.- Consideró que la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados no cumple con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, por cuanto «[…] [E]l actor enuncia los actos sobre los cuales solicita la medida, la norma que considera vulnerada y no expone en el acápite la razón de considerar que las normas deben ser declaradas nulas […] omite explicar las razones por las cuales considera que la norma viola los preceptos legales y

probar los argumentos que arguye (sic) […]». I.3.2.- Abordó el marco normativo que regula el servicio de facturación conjunta, en la siguiente forma: «[…] De otra parte, de acuerdo con el inciso 7 del artículo 146 de la ley (sic) 142 de 1994,”… Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito (…)”. Para el efecto, el parágrafo del artículo ídem establece que “La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley”. Por su parte, el artículo 147 ibídem señala “… En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico…”, y el parágrafo de la citada disposición establece que “cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio

de saneamiento básico, aseo o alcantarillado”. […] Ahora bien, el Decreto 2668 de 1999, reglamentario de los numerales 11.1 y 11.6 del artículo 11 y del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, dispone en su artículo 2, respecto de la liquidación del servicio de facturación que “… las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios sólo podrán cobrar a la empresa solicitante del servicio de facturación conjunta, el valor de los costos directos marginales que signifique la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente. La determinación de dichos costos, se hará con base en los análisis de costos unitarios”. (Subrayando fuera de texto). 3

Radicación: 110010324000 2014 00024 00

Demandante: EAB ESP Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO A su turno, el artículo 4 del mencionado Decreto, estableció que es: “obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables, comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios […] El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio

de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atentes contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante”. (Subrayado fuera de texto). Posteriormente, fue expedido el Decreto 1987 de 2000, reglamentario del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, el cual contiene disposiciones de carácter especial relacionadas con la facturación conjunta que deberán ser atendidas por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y aseo, correspondiéndole a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la función de regular “… las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de que trata el artículo segundo de esta disposición”. En virtud de las disposiciones señaladas y en ejercicio de sus facultades legales, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 145 de 2000 “Por la cual se establecen las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico deben celebrar los convenios de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y se dicta otras disposiciones”, incorporada en las secciones 1.3.22 y 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, complementada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007. En consecuencia, en los convenios de facturación conjunta, las partes acordarán en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las

condiciones técnicas, económicas y jurídicas que regirán su vínculo contractual. Para el efecto, la sección 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRA 422 de 2007, establece las condiciones mínimas que debe contener dicho convenio […] De igual manera, el artículo segundo de la Resolución CRA 422 de 2007 modificó el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, estableciendo los pasos para efectos de la solicitud del servicio de facturación conjunta. Por lo tanto, esta Comisión de Regulación, en ejercicio de la facultad establecida en el numeral 5 del artículo 1.3.22.3 ibídem, interviene para establecer las condiciones previstas en la regulación, sobre la cuales la potencial persona concedente y la potencial persona solicitante, no lograron acuerdo. Así las cosas, la Comisión no impone el convenio en sí mismo, sino las condiciones frente a las cuales las empresas no hayan logrado un acuerdo, tal y como en efecto lo establece el numeral 5 del artículo 1.3.22.3 citado, que a la letra reza: (se cita) […] Tal y como lo señala la norma, la imposición de las condiciones del servicio de facturación 3

Radicación: 110010324000 2014 00024 00

Demandante: EAB ESP Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO conjunta se efectuará siempre y cuando se dé cumplimiento con los requisitos señalados en el numeral 4 del artículo segundo en cuestión y se haya dado estricto cumplimiento a los numerales precedentes, y que

le permitan a la CRA contar con la información necesaria para emitir el acto administrativo en el marco de los principios de la función administrativa. Debe advertirse que la facultad de la CRA tiene como finalidad suplir la voluntad de las partes, cuando estas no logran llegar a un acuerdo. En consecuencia, la CRA al fijar las condiciones particulares que deben regir el servicio de facturación conjunta, debe respetar los acuerdos alcanzados por las partes en la etapa de negociación, siempre y cuando estos se ajusten a la ley. En virtud de lo anterior, y en atención a la solicitud formal del servicio de facturación conjunta efectuada por la Empresa Limpieza Metropolitana – Lime S.A. E.S.P., esta Comisión de Regulación analizó y profirió la Resolución CRA 631 de 2013, frente a la cual se interpuso recurso de reposición, por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB E.S.P.-, el cual se estudió dentro de los términos procesales correspondientes y se confirmó en su integridad la Resolución atacada, por las razones fácticas y normativas expuestas en la Resolución CRA 648 de 2013 […]». I.3.3.- Estimó que no pueden suspenderse los actos administrativos enjuiciados con base en una interpretación subjetiva de las órdenes que impartió la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2001. Recordó que el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional se profirió en el marco del proceso de licitación pública que para ese entonces adelantaba el Distrito Capital de Bogotá, cuyo fin era establecer áreas de servicio exclusivo en la

prestación del servicio de aseo, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994. Esta providencia judicial no le ordenó al Distrito Capital de Bogotá establecer un esquema transitorio para la prestación del servicio público de aseo. Por el contrario, las órdenes se dirigieron a armonizar el modelo de prestación de servicio de aseo que eligiera el ente territorial – de aquellos previstos en la ley – con la protección que se debía dispensar a las organizaciones de recicladores, que les permitiera a estas participar en la prestación del servicio público, en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento. Agregó que en el Distrito Capital de Bogotá no existen áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo y, por ello, existe libre entrada al mercado, incluso en el marco del esquema de prestación de ese servicio previsto en el Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, por lo que, en virtud de los 3

Radicación: 110010324000 2014 00024 00

Demandante: EAB ESP Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO decretos 2668 de 1999 y 1987 de 2000 y salvo que medien razones técnicas insalvables, «[…] una empresa de acueducto no puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta o mantener la vigencia de uno ya suscrito […]», razones que deben acreditarse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la cual determinará su validez o no, no obstante en el presente

asunto esto nunca ocurrió. Además, señaló que el argumento expuesto en la solicitud de suspensión provisional consistente en el desconocimiento de la presunción de legalidad del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 no tienen sustento pues la normatividad superior, entre ellas la Carta Política, garantiza la libre competencia y «[…] dispone que no se podrán exigir permisos previos ni requisitos, que no estén establecidos en la Ley, por lo cual, no es posible que esta Comisión, ni ninguna otra autoridad, en ellas (sic) el Distrito Capital de Bogotá, pueda exigir requisitos diferentes a los que para el efecto establece la Ley 142 de 1994 y los decretos que reglamentan la figura de la facturación conjunta entre empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios […]». De lo anterior se desprende, en su concepto, que las resoluciones acusadas al estar basadas en normas superiores de alcance nacional, no son violatorias del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, disposiciones que prevalecen en el ordenamiento jurídico y en las cuales se desarrollan de manera especial los principios de libertad de empresa, competencia e intervención del Estado. I.3.4.- Insistió en que en el Distrito Capital de Bogotá no hay áreas de servicio exclusivo y, en consecuencia, cualquier operador que cumpla con lo previsto en la ley, puede entrar a competir libremente en el mercado de aseo. Recordó que para solicitar un convenio de facturación conjunta no se requiere ser prestador del servicio de aseo en operación, sino que puede tratarse de un acto preparatorio para entrar en el mercado, lo cual se puede colegir del contenido del

artículo 1° de la Resolución CRA 422 de 2007 y, además, que si la empresa de aseo escoge suscribir el convenio de facturación conjunta con una empresa del servicio de acueducto, se debe seguir la Resolución CRA 151 de 2001 – modificada y adicionada por la Resolución CRA 422 de 2007 y en «[…] caso de no lograr la suscripción de dicho convenio, acudir ante la CRA, para que se impongan las condiciones que deben regir dicho convenios […]». 3

Radicación: 110010324000 2014 00024 00

Demandante: EAB ESP Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO Señaló, adicionalmente, que la facturación conjunta es un tema de orden legal que se encuentra reglamentado y, por ello, es de obligatorio cumplimiento para todas las empresas que prestan los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como la EAB, advirtiendo que esa empresa no podía desconocer el contenido del artículo 3° de la Ley 142 de 1994 que establece que todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución Política o con la ley, a todo lo que esa ley disponga – la Ley 142 de 1994 – para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones.

I.3.5.- Descartó la violación del derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la C.P, pues en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 67 y 69 del CPACA, procedió a la notificación de la Resolución CRA 631 de 2013, enviando las respectivas citaciones para que tanto Lime como la EAB se

notificaran personalmente. Lime se notificó personalmente del citado acto administrativo, el 20 de mayo de 2013, a través de su apoderada, mientras que la EAB fue notificada mediante aviso, «[…] siendo tan eficaz dicho trámite que procedió a interponer el recurso de reposición objeto de estudio […]». Indica que si bien es cierto no se envió la citación para surtir la notificación personal dentro de los cinco días siguientes a la expedición de la Resolución CRA 631 de 2013, no es menos cierto que la notificación de la decisión si se produjo conforme a las ritualidades previstas en el CPACA, lo que permitió a la EAB hacer uso de los recursos procedentes y en gracia de discusión recordó el contenido del artículo 72 del CPACA según el cual una decisión no producirá efectos legales sin que se hubiera notificado con el lleno de los requisitos previstos en ese estatuto, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta en la decisión o interponga los recursos legales, lo cual ocurrió en el presente asunto puesto que la EAB interpuso, se reitera, el recurso de reposición radicado CRA núm. 20133210025952 de 6 de junio de 2013. I.3.6.- Por otro lado, estimó que las resoluciones atacadas no se expidieron existiendo un impedimento por parte de uno de los expertos comisionados, ni estando suspendida la actuación administrativa. Recordó que uno de los expertos comisionados – el doctor Jaime Salamanca León – mediante memorando 201