CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00031-00-2015

MEDIDAS CAUTELARES – Concepto, finalidad y clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios para su decreto: fumus boni iuris y periculum in mora / SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos para suspender actuaciones administrativas / SUSPENSION PROVISIONAL – Negada frente a la Resolución 444 de 2008 por no advertirse vulneración alguna Al analizar las argumentaciones plasmadas tanto por el actor, como por el Ministerio demandado, junto con las normas acusadas, no encuentra la Sala Unitaria que en la forma en la que se plasmaron las presuntas irregularidades se evidencie vulneración alguna. En efecto, no se observa que la regulación acusada niegue el acceso al servicio farmacéutico y a la concurrencia de particulares a la prestación del servicio de la salud ni que con la adopción del Instrumento de Verificación de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración se desconozca el mandato constitucional ni legal, ni que se hayan excedido las facultades consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, pues el acto acusado se expidió en uso de la facultad reglamentaria que le otorgó la norma superior al Ministerio demandado, la cual le permite desarrollar los parámetros generales consagrados en la Ley, supliendo los vacíos existentes en la misma. Justamente, se observa que la Resolución en censura, en su artículo 2º al mencionar el procedimiento para la obtención del certificado de las buenas prácticas de elaboración no impone nuevas exigencias sino que literalmente

ordena que para su adquisición, se debe acudir a las voces del Decreto 549 de 29 de marzo de 2001 «Por el cual se establece el procedimiento para la obtención del Certificado de Cumplimiento de la Buenas Prácticas de Manufactura por parte de los laboratorios fabricantes de medicamentos que se importen o produzcan en el país», por lo que es evidente que a través del acto acusado no existe exceso de la potestad reglamentaria.

NOTA DE RELATORIA: Ver providencias Corte Constitucional, C-379 de 2004; Consejo de Estado, Sección Tercera, de 13 de mayo de 2015, Radicación 201500022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sala Plena, de 17 de marzo de 2015, Radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Primera, 11 de marzo de 2014, Radicación 2013-00503, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

SÍNTESIS DEL CASO: La Asociación Colombiana De Medicina Nuclear, en ejercicio del medio de control de nulidad y previa solicitud de suspensión provisional, demandó la resolución 444 de 12 de febrero de 2008, “Por el cual se adopta el Instrumento de Verificación de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración de preparaciones magistrales y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por considerar que vulnera los artículos 121, 122, 123 y, 189 numeral 11 de la Constitución Política; 154 de la Ley 100 de 1993; y, la Ley 9ª de 1979. La Consejera a cargo del proceso

negó la solicitud de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 / DECRETO 2200 DE 2005 – ARTICULO 11

PARAGRAFO 5 / DECRETO 549 DE 2001

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 444 DE 2008 (12 de febrero)

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00031-00

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MEDICINA NUCLEAR

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, HOY MINISTERIO

DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Procede el Despacho a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 444 de 12 de febrero de 2008, expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, «Por el cual se adopta el Instrumento de Verificación de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración de preparaciones magistrales y se dictan otras disposiciones».

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La demanda.

La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MEDICINA NUCLEAR, por conducto de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de los efectos, de la Resolución núm. 444 de 12 de febrero de 2008, expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, «Por el cual se adopta el Instrumento de Verificación de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración de preparaciones magistrales y se dictan otras disposiciones». I.2.- Solicitud de suspensión provisional. Como fundamento de la solicitud, expone los siguientes cargos de violación: Que el acto acusado vulnera los artículos 121; 122; 123 y, 189, numeral 11, de la Constitución Política; 154 de la Ley 100 de 1993; y, la Ley 9ª de 1979. Manifiesta que a través del acto en censura, el Ejecutivo sustituyó al Legislativo, por cuanto excedió las funciones y atribuciones consagradas al primero en el artículo 189, numeral 11 de la Carta Política, pues la potestad reglamentaria se encuentra restringida a la Constitución en primer término. Trajo a colación el siguiente aparte, cuya providencia no identifica, por la cual menciona que el Consejo de Estado precisó lo siguiente: «Por otra parte, es menester recordar que al tenor de los artículos 121, 122 y 123 de la Constitución Política todo empleo público debe tener sus funciones y competencias previamente detalladas en la Constitución, la ley o en el reglamento, y los servicios públicos que lo

desempeñen están obligados a ejercerlas en la forma como aparecen previstas en el referido ordenamiento… (…) En consonancia con estas reglas, el primer inciso del artículo 5º de la ley 489 de 1998 en cita define “competencia administrativa”, en los siguientes términos: “COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo”.» Señala que aunque la Ley 23 de 1962 no le otorgó al Ejecutivo –Ministerio de Saludla facultad de imponer un Instrumento de Verificación de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración para los Establecimientos Farmacéuticos, la Administración sí lo impuso a través del artículo 1º del acto demandado como requisito para su funcionamiento. Arguye que la citada Ley es clara y precisa al señalar los requisitos para desarrollar la actividad farmacéutica y, la nueva exigencia se traduce en una negación al acceso del servicio farmacéutico y al de la concurrencia de particulares a la prestación de servicios de la salud (Ley 100 de 1993). Asevera que aunque el Decreto 2200 de 2005, obliga a la obtención del Certificado de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Manufactura, no se puede admitir que el Ejecutivo haya desconocido que las Leyes en que se fundamenta la Resolución acusada no regulan ni prescriben tal exigencia, y de esta forma omitió

el miramiento de la jerarquía normativa con el agravante de que se desconoce el artículo 84 Superior. Precisa que para el desarrollo de las actividades de los establecimientos farmacéuticos solo se deben cumplir única y exclusivamente las obligaciones que el legislador haya previsto para tal efecto, por lo que adoptar con carácter obligatorio el Instrumento de Verificación de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración, que conlleva a la obtención de la pluricitada Certificación de Buenas Prácticas, desconoce el mandato constitucional y legal. Explica que la Administración, adicionalmente, creó una conducta y su respectiva sanción (artículo 5º de la Resolución demandada), lo cual pasó de vista que la Ley 9ª de 1979 no prescribe castigo alguno para los prestadores del servicio farmacéutico que no cuentan con el Certificado de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Manufactura. Indica que ciertamente el Ejecutivo facultó la imposición de sanciones para quienes «no cumple(n) con las condiciones que sustentaron la expedición del Certificado de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración, procederá a aplicar las medidas de seguridad o sanciones, de conformidad con lo establecido en la Ley 09 de 1979». Alega que permitir a la Administración usar cualquier marco legal para iniciar, llevar a cabo proceso administrativo y sancionar, es desconocer el orden normativo y conllevaría a la inseguridad jurídica. Imposible resulta, entonces, mantener vigente una regulación con la cual la Administración quiere imponer exigencias nuevas y sanciones para quienes las incumplan; «luego su antojo» e

interés» se legisló desconociendo las facultades de Ley. I.3.- Traslado de la solicitud de medida cautelar. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Salud y Protección Social, quien se opuso a la medida solicitada. En esencia, manifestó lo siguiente: Que en el sub examine no se configuran los presupuestos para decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 0444 de 12 de febrero de 2008, en razón a que el entonces Ministro de la Protección Social expidió dicha normativa, en ejercicio de las facultades que le fueron otorgadas por el artículo 2º del Decreto 205 de 2003 y en desarrollo de lo establecido en el artículo 14 del Decreto 2200 de 2005, modificado por el artículo 4º del Decreto 2330 de 2006. Manifiesta que tal normativa recoge disposiciones, prohibiciones y sanciones contenidas en normas preexistentes, referentes a la función que en materia de salud ha sido atribuida al Estado, a través de los artículos 20 de la Ley 23 de 1962; 428, literal a), 429, 433, 447 a 456, 460 a 477, 564 a 566, 574, 577, 588, 594 y 597 de la Ley 9ª de 1979; 154, literal c) y 156, literal c) e inciso 2º del artículo 173 de la Ley 100 de 1993; y 42, numeral 42.3 de la Ley 175 de 2001, lo cual facilita su debida ejecución con el desarrollo de los principios y reglas en ellas fijados, y complementándolas en aquellas circunstancias que permitan su

aplicación. Señala que el numeral 11 del artículo 189 superior es claro al afirmar que corresponde al Presidente de la República, en su calidad de Jefe de Estado, Gobierno y Suprema autoridad administrativa, la función, entre otras, de «Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes», potestad que se encuentra sujeta a lo que previamente disponga el órgano legislativo. Ello significa que corresponde al Ejecutivo expedir los reglamentos que permitan desarrollar los parámetros generales consagrados en la Ley, supliendo los vacíos existentes en la misma. Asevera que la referida potestad constituye por tanto, «una cláusula general de competencia, mediante la cual el ejecutivo debe expedir reglamentos que hagan viable la eficacia de la ley (…) si la ley regula la totalidad de una materia no habrá necesidad de reglamento; por el contrario, si la ley da solo las pautas generales, el reglamento deberá llenar todos los vacíos para lograr su aplicación». Transcribió apartes de la sentencia de 3 de diciembre de 2007, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejera Ponente doctora Ruth Stella Correa, dentro de los procesos acumulados núms. 24715, 25206, 25409, 24524, 27834, 25410, 26105, 28244 y 31447, por medio de la cual se explicó el concepto de potestad reglamentaria y el principio de la jerarquía normativa, entre otros

aspectos. Indica que el acto acusado contempla una herramienta desarrollada a partir de una serie de disposiciones legislativas tendientes a armonizar el sistema de salud. Sistema que, por su naturaleza y objetivos, es dirigido, coordinado, vigilado y controlado por el mismo Estado de manera minuciosa, con el propósito de neutralizar aquellas prácticas que atenten contra la integridad de las personas a las que se dirige la prestación de este servicio público esencial. Alega que «el objetivo primordial del servicio público de salud es garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Tarea en la que el Estado juega un papel fundamental puesto que le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación del mismo»1 Expresa que, en consecuencia, correspondía al Ejecutivo, en ejercicio de su potestad reglamentaria y con el propósito de permitir una correcta y eficaz aplicación de lo dispuesto en el Decreto 2200 de 2005, modificado por el Decreto 2330 de 2006, precisar sus alcances y definir aquellos aspectos que, en el marco de las competencias que le fueron asignadas en los literales c) de los artículos 154 1 Sentencia C-033 de 1999, Magistrado Ponente doctor Carlos Gaviria Díaz. y 156 de la Ley 100 de 1993, le permitieran intervenir el servicio público de seguridad en salud para lograr los cometidos constitucionales. Afirma que la norma acusada es el resultado de la necesidad de contextualizar los parámetros contenidos en el Decreto 2200 de 2005, modificado por el Decreto 2330 de 2006 e implementar un procedimiento de inspección riguroso frente a la

elaboración de preparaciones magistrales, máxime si se tiene en cuenta que las mismas no requieren de un registro sanitario y van directamente del sitio de elaboración al paciente al cual se le administra hospitalariamente o ambulatoriamente. Aduce que carece de argumento que el Ejecutivo se atribuya una potestad no prevista en la Ley 23 de 1962 toda vez que, al analizar el contenido de su artículo 20, se desprende que el Gobierno Nacional es la autoridad encargada de reglamentar la aplicación de dicha normativa, prerrogativa que implica necesariamente la expedición de disposiciones para su debida ejecución. Argumenta que si bien las Leyes 23 de 1962, 9ª de 1979, 100 de 1993 y 715 de 2001, no se refieren directamente a la verificación del cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración de Preparaciones Magistrales, consagran de manera general la facultad de reglamentación que le compete al Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) en materias como: El ejercicio de la profesión de químico farmacéutico; sanitarias; drogas, medicamentos, cosméticos y similares; rótulos, etiquetas, envases y empaques para productos farmacéuticos; responsabilidad de los fabricantes frente a las condiciones de estabilidad de los productos farmacéuticos producidos; elaboración, revisión y actualización de la lista de drogas y medicamentos de control especial; elaboración, manejo y venta para drogas y medicamentos de control especial; elaboración, manejo y venta para drogas y medicamentos que por sus efectos requieran restricciones especiales; condiciones especiales para manejo, utilización y venta de los productos que por su toxicidad o condiciones

especiales de empleo así lo requieran; intervencionismo del Estado; y regulación para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras. Sostiene que lo anterior significa que la expedición de la Resolución núm. 0444 de 2008, obedeció al campo de acción determinado por el Congreso de la República y al cumplimiento de la función que atañe a la Administración frente a la efectiva aplicación de la Ley, adicionalmente, entendiendo que se trata de una actividad que por su naturaleza requiere de una atención especial, al carecer de un tipo de control distinto al de su elaboración, por lo que es necesario contar con instrumentos que permitan controlar su ejecución con el objeto de establecer el cumplimiento de las condiciones esenciales para ingresar al sistema (Certificación de Buenas Prácticas de Elaboración) y la conservación de las mismas durante su permanencia. Aclara que lo pretendido con la adopción del Instrumento de Verificación de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración de Preparaciones Magistrales, no es la creación de un requisito no previsto en la Ley 9ª de 1979, ni el establecimiento de una nueva conducta o sanción, pues su objetivo primordial es dar vida práctica a las disposiciones y prerrogativas, en ella dispuestas, así como aquellas consagradas en las demás normas concordantes, mediante la aplicación de estándares dirigidos a lograr que los servicios de salud atiendan condiciones del paciente de acuerdo con la evidencia científica, provistos en forma integral, segura y oportuna, mediante una atención humanizada, conforme lo establece el artículo 3°, numeral 3.8 de la Ley 1438 de 2011, empleando de ser necesario, las

medidas provisionales a que haya lugar. Concluyó que, en consecuencia, con la expedición del acto acusad o no se asumió una competencia distinta a la prevista en la Constitución y la Ley.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: II.1. El acto acusado. «RESOLUCIÓN NÚMERO 0444 DE 2008

(febrero 12) Por la cual se adopta el Instrumento de Verificación de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración de preparaciones magistrales y se dictan otras disposiciones. (…) RESUELVE: Artículo 1º. Adopción. Adoptar, para ser aplicado en todo el territorio nacional y con carácter obligatorio, el Instrumento de Verificación de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración para los Establecimientos Farmacéuticos señalados en el parágrafo 5° del artículo 11 del Decreto 2200 de 2005 y Servicios Farmacéuticos de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que elaboren preparaciones magistrales y realicen las operaciones de elaboración, transformación, preparaciones, mezclas, adecuación y ajuste de concentraciones de dosis, y reenvase y reempaque de medicamentos dentro del Sistema de Distribución de Medicamentos en Dosis Unitaria para pacientes hospitalizados y/o ambulatorios en casos especiales. Artículo 2º. Procedimiento para la obtención del certificado de cumplimiento de las buenas prácticas de elaboración. El procedimiento para la obtención del Certificado de Cumplimiento de las Buenas Prácticas de Elaboración, se adelantará conforme a lo señalado en el Decreto 549 de 2001, o la norma que lo modifique,

adicione o sustituya. Igualmente, el interesado en la solicitud de la visita, previa a la obtención del Certificado de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración, deberá allegar debidamente diligenciado el Instrumento de Verificación que se adopta con la presente resolución. Artículo 3º. Vigencia del certificado. El Certificado de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración tendrá una vigencia de cinco (5) años, contada a partir de la fecha de su expedición. Dicho certificado podrá renovarse por un período igual, para lo cual, se deberá surtir el procedimiento previsto en el artículo 2° de la presente resolución. Artículo 4º. Visitas de inspección. El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y AlimentosInvima, realizará por lo menos una vez al año, una visita de inspección a los Establecimientos Farmacéuticos y Servicios Farmacéuticos de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de que trata la presente resolución, que elaboren preparaciones magistrales y que realicen las operaciones de elaboración, transformación, preparaciones, mezclas, adecuación y ajuste de concentraciones de dosis, y reenvase y reempaque de medicamentos dentro del Sistema de Distribución de Medicamentos en Dosis Unitaria para pacientes hospitalizados y/o ambulatorios en casos especiales, con el fin de verificar el cumplimiento de las Buenas Prácticas de Elaboración que a la fecha de la visita se encuentren vigentes. Adicionalmente, podrán realizar la(s) visitas(s) que considere(n) conveniente(s), cuando las circunstancias lo ameriten. Artículo 5°. Sanciones. Si en ejercicio de las facultades de

inspección, vigilancia y control, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima o la autoridad competente comprueba que el Establecimiento Farmacéutico o el Servicio Farmacéutico de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que realicen las operaciones de elaboración, transformación, preparaciones, mezclas, adecuación y ajuste de concentraciones de dosis, y reenvase y reempaque de medicamentos dentro del Sistema de Distribución de Medicamentos en Dosis Unitaria para pacientes hospitalizados y/o ambulatorios en casos especiales, y/o que elaboren preparaciones magistrales de que trata la presente resolución, no cumple con las condiciones que sustentaron la expedición del Certificado de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración, procederá a aplicar las medidas de seguridad o sanciones, de conformidad con lo establecido en la Ley 09 de 1979, sin perjuicio de las otras sanciones a que haya lugar, y a la cancelación de la certificación respectiva mediante acto administrativo debidamente motivado. Artículo 6º. Tarifas. La tarifa para la expedición del Certificado de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Elaboración de que trata la presente resolución, será fijada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima, de acuerdo con lo establecido en la Ley 399 de 1997. Artículo 7º. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.» II.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo. Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de

un derecho que es controvertido en ese mismo proceso2. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia» (artículo 229). Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la Administración de Justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.3 Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el C.P.A.C.A., la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.4 2 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. 3 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…

se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 4 Artículo 230 del C.P.A.C.A. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma «podrá decretar las que considere necesarias»5. No obstante, a voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y

periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.»6 (Negrillas fuera del texto). Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le 5 Artículo 229 del C.P.A.C.A. 6 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in

mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.» 7(Negrillas no son del texto). Así pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. 7 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: “Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”» II.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. En el marco de las diversas medidas cautelares consagradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo8 se encuentra la figura de la suspensión

provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y