CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00071-00-2019

Radicado: 11001-03-24-000-2014-00071-00

Demandante: Hernando Morales Plaza RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se fijan directrices sobre la práctica de pruebas en procesos disciplinarios, términos para presentar alegatos de conclusión y contabilización del término de prescripción de la acción disciplinaria / COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Para emitir directrices sobre criterio señalado en sentencia de unificación del Consejo de Estado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALNegada al no advertirse usurpación de la potestad reglamentaria Se procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el demandante, contra el auto proferido por este despacho el 22 de octubre de 2018, en virtud del cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo tercero de la Directiva número 10 del 12 de mayo de 2010, proferida por la Procuraduría General de la Nación. […] El Despacho mantendrá la decisión adoptada en el proveído del 22 de octubre de 2018, por las siguientes razones: (i) El actor manifestó que el auto recurrido desconoce lo explicado en la demanda, puesto que no existe norma que faculte a la Procuraduría General de la Nación para reglamentar la figura de la prescripción en el proceso disciplinario y por lo

tanto la suspensión solicitada encuentra su sustento en la falta de competencia y de motivación del acto acusado. (ii) En cuanto a la falta de competencia: el despacho reitera lo señalado en la providencia que resolvió sobre la medida solicitada y se concreta en que de la lectura del acto acusado y sus considerandos no se colige que la Procuraduría General de la Nación haya pretendido reglamentar una ley sino que reprodujo el contenido de una decisión judicial de relevancia indiscutible que está dirigida a las autoridades disciplinarias. Dicha directiva fue expedida en virtud de la función establecida en el numeral 7° del artículo séptimo del Decreto 262 de 2014, que señala: “(…) ARTICULO 7o. FUNCIONES. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…) 7. Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley. (…).” Así las cosas, en principio no observa el despacho usurpación alguna de la facultad reglamentaria, que afirma el demandante. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Directrices sobre criterio señalado en sentencia de unificación del Consejo de Estado / FALSA MOTIVACIÓN - No se configura por tener la sentencia acogida plenos efectos jurídicos en el momento en que fue expedido el acto acusado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no aportarse nuevos elementos de juicio En cuanto a la falsa motivación: El recurrente reitera que la Directiva número 10

de mayo de 2010 incurre en dicho vicio dado que la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la que se fundamentó fue revocada por una sentencia de tutela proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sobre este argumento, se reitera que en el momento que fue expedido el acto acusado tenía plena validez la citada sentencia de unificación del Consejo de Estado, cuya postura fue mantenida en sentencia de tutela proferida el 6 de marzo de 2014 por la Sección Cuarta de esta Corporación que revocó el fallo de tutela proferido en primera instancia por la Sección Segunda, Sala de Conjueces y declaró improcedente la acción. […] Teniendo en cuenta lo anterior y como el recurrente no aportó elementos de juicio diferentes a los expuestos en la solicitud Radicado: 11001-03-24-000-2014-00071-00

Demandante: Hernando Morales Plaza de suspensión provisional del acto demandado, deberá estarse a lo resuelto en el auto recurrido.

FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2014 – ARTÍCULO 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 2

NORMA DEMANDADA: DIRECTIVA 10 DE 2010 (12 de mayo) PROCURADURÍA

GENERAL DE LA NACIÓN (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00071-00

Actor: HERNANDO MORALES PLAZA

Demandado: NACIÓNPROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: NULIDAD RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN Se procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el demandante, contra el auto proferido por este despacho el 22 de octubre de 2018, en virtud del cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo tercero de la Directiva número 10 del 12 de mayo de 2010, proferida por la Procuraduría General de la Nación1.

1. ANTECEDENTES El señor Hernando Morales Plaza, actuando en nombre propio promovió demanda, mediante la cual pretende sea declarada la nulidad del artículo tercero de la Directiva número 010 de 2010, por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación estableció las Directrices sobre la aplicación de la Ley 600 de 2000 para la práctica de pruebas en procesos disciplinarios, términos para presentar 1 El cual se radicó el 21 de noviembre de 2018 e ingresó al despacho el 18 de febrero de 2019.

Radicado: 11001-03-24-000-2014-00071-00

Demandante: Hernando Morales Plaza alegatos de conclusión y contabilización del término de prescripción de la acción

disciplinaria, el cual dispuso: “[…]

CONSIDERANDO

(…)

3. Contabilización del término de prescripción de la acción disciplinaria 3.1. Que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 estableció que <<La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las

faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto>>. 3.2. Que la Ley 734 de 2002 no dispuso expresamente los eventos en los cuales se entiende interrumpido el término prescriptivo de la acción disciplinaria, lo cual ha generado variedad de interpretaciones por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y la Procuraduría General de la Nación. 3.3 Que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en su misión de unificar jurisprudencia, en sentencia de 29 de septiembre de 2009, expuso su tesis sobre la interrupción del término de prescripción de la acción disciplinaria, expresando que el plazo legal de cinco (5) años se interrumpe con la notificación del fallo de primera o de única instancia, según el caso, dejando por fuera la vía gubernativa o la resolución de los recursos de reposición y apelación. 3.4. Que para tal postura interpretativa, el Consejo de Estado argumentó que <<en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa>>. 3.5. Que dentro de las consideraciones de la nueva tesis jurisprudencial, el Alto Tribunal justificó que la Administración <<… además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del

término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta de la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de este lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado a su arbitrio la determinación de cuando se “impone la sanción”, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias>>.

Radicado: 11001-03-24-000-2014-00071-00

Demandante: Hernando Morales Plaza 3.6. Que es imperativo acatar lo dispuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en razón de la debida obediencia que merecen las providencias judiciales y más aún cuando provienen del juez natural que estudia la legalidad de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación. 3.7. Que en ese orden la tesis aprobada por el Consejo de Estado se constituye en derrotero en el proceso disciplinario, sin perjuicio del deber que les asiste a los funcionarios de única y segunda instancia de resolver los recursos de reposición y apelación, respectivamente, en el término perentorio de cuarenta y cinco días (45) contenido en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR GENERAL DE LA

NACIÓN

DEFINE (…) TERCERO: El término de cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del

fallo de única o primera instancia, según el caso, conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sentencia de 29 de septiembre de 2009 (…)” […]” La demanda correspondió al despacho de la Consejera María Claudia Rojas Lasso, que mediante proveído del 3 de marzo de 2015, la admitió. Teniendo en cuenta que por auto del 30 de julio de 2018, el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho dando cumplimiento a la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del mismo año; por auto del 22 de octubre de 2018 este despacho avocó su conocimiento y resolvió la medida cautelar de suspensión provisional solicitada. 1.1. Auto recurrido Corresponde al proferido el 22 de octubre de 2018, que negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo tercero de la Directiva número 10 del 12 de mayo de 2010 emitida por la Procuraduría General de la Nación, al considerar que “prima facie, no se observa una usurpación de la potestad reglamentaria por parte de la Procuraduría General de la Nación al expedir una directiva que establece un evento en el cual se interrumpe la prescripción de la Radicado: 11001-03-24-000-2014-00071-00

Demandante: Hernando Morales Plaza acción disciplinaria, dado que el fundamento de dicha directiva no es desarrollar una ley respecto de la cual se predica la potestad reglamentaria que alega el

solicitante, sino adoptar el criterio señalado en una sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, que fijó un criterio en relación con el momento a partir del cual se entiende impuesta una sanción disciplinaria; este es, cuando se notifica el fallo de única o primera instancia. (…)” 1.2. Recurso de reposición Por escrito presentado el 21 de noviembre de 20182, esto es, en oportunidad el apoderado del demandante interpuso recurso de reposición en contra de la decisión de negar la suspensión provisional. Como sustento de lo anterior sostuvo que el auto recurrido desconoce lo explicado en la demanda al no existir norma que faculte a la Procuraduría General de la Nación para reglamentar la figura de la prescripción en el proceso disciplinario y por lo tanto la suspensión solicitada encuentra su sustento en la falta de competencia y de motivación del acto acusado. Afirmó que la potestad reglamentaria se estableció en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución y se caracteriza por (i) ser una atribución solo del Presidente de la República y no de otras autoridades administrativas, que ejerce con la colaboración del Ministro del Ramo o Director del Departamento Administrativo (ii) sus límites están señalados en cada caso por la necesidad de que sea ejecutada cumplidamente la ley, de manera que si ésta suministra todos los elementos para su ejecución no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria (iii) el reglamento desarrolla y complementa la ley reglamentada con el objeto de asegurar su ejecución y (iv) la potestad reglamentaria de las leyes está referida a cualesquiera sin distinciones.

Por lo anterior, manifestó que la Procuraduría General de la Nación no está legitimada “para dictar pautas hermenéuticas” dado que la reglamentación le corresponde al ejecutivo. 2 Folios 43 a 49 cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-24-000-2014-00071-00

Demandante: Hernando Morales Plaza Sostuvo que el acto acusado está basado en razonamientos expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado “quien para el momento adoptó una posición que evidentemente vulnera los principios y reglas relativos al proceso disciplinario”, y que el fallo de tutela proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del conjuez Álvaro B. Escobar Enríquez, revocó la referida sentencia concluyendo que “la decisión administrativa sólo queda impuesta por efecto de haber adquirido obligatoriedad y firmeza. Antes de cumplir estos formalismos, no es obligatoria, y por ende la sanción no está impuesta.” Argumentó que la Procuraduría General de la Nación debió adoptar los criterios señalados en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, durante los años de su vigencia a cada caso en particular que se presentara en cualquiera de sus delegaturas, sin expedir un acto administrativo “ilegal” y que, si bien es cierto para la fecha de su expedición, la jurisprudencia del Consejo de Estado se encontraba vigente, la Procuraduría General de la Nación no podía abrogarse facultades que están en poder del ejecutivo.

1.3. Traslado

Del precitado recurso se corrió traslado a los demás sujetos procesales según notificación por aviso que se hizo el 27 de noviembre de 2018 y los términos corrieron del 28 al 30 de noviembre de 20183 tal como consta a folio 51 del cuaderno principal, sin pronunciamiento alguno4.

2. CONSIDERACIONES Para resolver el presente recurso, debe tenerse en cuenta que el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, establece que salvo norma legal en contrario este procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o súplica.

Así las cosas, como en los términos del artículo 243-2 ejusdem el auto que decreta una medida cautelar es pasible del recurso de apelación se colige que contra el que la deniega procede la reposición. 3 Folio 50 cuaderno principal 4 Folio 50 cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-24-000-2014-00071-00

Demandante: Hernando Morales Plaza El Despacho mantendrá la decisión adoptada en el proveído del 22 de octubre de

2018, por las siguientes razones: (i) El actor manifestó que el auto recurrido desconoce lo explicado en la demanda, puesto que no existe norma que faculte a la Procuraduría General de la Nación para reglamentar la figura de la prescripción en el proceso disciplinario y por lo tanto la suspensión solicitada encuentra su sustento en la falta de competencia y de motivación del acto acusado. (ii) En cuanto a la falta de competencia: el despacho reitera lo señalado en la providencia que resolvió sobre la medida solicitada y se concreta en que de la

lectura del acto acusado y sus considerandos no se colige que la Procuraduría General de la Nación haya pretendido reglamentar una ley sino que reprodujo el contenido de una decisión judicial de relevancia indiscutible que está dirigida a las autoridades disciplinarias. Dicha directiva fue expedida en virtud de la función establecida en el numeral 7° del artículo séptimo del Decreto 262 de 2014, que señala: “(…) ARTICULO 7o. FUNCIONES. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…)

7. Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley. (…).” Así las cosas, en principio no observa el despacho usurpación alguna de la facultad reglamentaria, que afirma el demandante.

(iii) En cuanto a la falsa motivación: El recurrente reitera que la Directiva número 10 de mayo de 2010 incurre en dicho vicio dado que la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la que se fundamentó fue revocada por una sentencia de tutela proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sobre este argumento, se reitera que en el momento que fue expedido el acto acusado tenía plena validez la citada sentencia de unificación del Consejo de Radicado: 11001-03-24-000-2014-00071-00

Demandante: Hernando Morales Plaza Estado, cuya postura fue mantenida en sentencia de tutela proferida el 6 de marzo de 2014 por la Sección Cuarta de esta Corporación que revocó el fallo de tutela

proferido en primera instancia por la Sección Segunda, Sala de Conjueces y declaró improcedente la acción. En efecto allí se dispuso5: “1. (…) 2.- REVÓCASE la sentencia de 17 de abril de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sala de Conjueces, por los motivos expuestos en la parte considerativa. En su lugar, NIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra el fallo del 29 de septiembre de 2009 proferido Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.” (Se destaca). Teniendo en cuenta lo anterior y como el recurrente no aportó elementos de juicio diferentes a los expuestos en la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, deberá estarse a lo resuelto en el auto recurrido. Por las razones explicadas el Despacho, R E S U E L V E: PRIMERO: NO REPONER el auto aquí proferido el 22 de octubre de 2018, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo tercero de la Directiva No. 10 del 12 de mayo de 2010, proferida por la Procuraduría General de la Nación, acorde con los motivos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO: En firme esta decisión, continúese el trámite procesal correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 5 providencia del 6 de marzo de 2014?.

Radicado: 11001-03-24-000-2014-00071-00

Demandante: Hernando Morales Plaza