CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00081-00-2019

NORMAS DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES – Su interpretación es competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina / INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL – En procesos en que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico Andino antes de proferir sentencia / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA – Para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la comunidad andina / SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL – Las partes intervinientes pueden formular preguntas relacionadas al contenido y alcance de la norma andina De la disposición transcrita, se colige que el juez nacional que conozca de procesos en los cuáles se involucren una o varias normas del ordenamiento jurídico comunitario debe solicitar la interpretación prejudicial de estas normas, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en cualquier etapa del proceso, antes de proferirse sentencia. […] Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante Acuerdo 08 de 24 de noviembre de 2017, “Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales”, estableció que las partes intervinientes en el proceso judicial podrán formular preguntas relacionadas con el contenido y alcance de la norma andina consultada las cuales serán verificadas por el juez, quien determinará si es o no pertinente incorporarlas en la solicitud de Interpretación. SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DE LAS NORMAS COMUNITARIAS - Esta se tramitará con la normatividad procesal interna /

SOLICITUD DE ADICIÓN DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL – Improcedente por haber sido presentada de manera extemporánea [D]ebe precisarse que la actuación judicial en la que se solicita la interpretación prejudicial de las normas comunitarias se tramita de conformidad con la normativa procesal interna, esto es, el CPACA en lo que tiene que ver con el proceso contencioso (artículos 162, 171-3, 173, 174) y el CGP, en los aspectos no regulados. En efecto, las disposiciones en cita se refieren al contenido de la demanda, la notificación del auto admisorio a los sujetos que tengan interés directo en el resultado del proceso, la reforma de la demanda y su contestación, y la contestación de la demanda, normativa que refiere las oportunidades procesales en las que las partes y los intervinientes pueden formular sus peticiones. […] Revisado el expediente de la referencia, se advierte que cuando la apoderada del tercero con interés directo en las resultas del proceso radicó la petición de adición de la interpretación prejudicial (16 de agosto de 2018), la Corporación ya había solicitado al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de los artículos 165, 166 y 167 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, pues ello tuvo ocurrencia el 21 de junio de ese año. De acuerdo con lo anterior, el Despacho considera que resulta extemporánea la solicitud formulada por el tercero con interés en las resultas del proceso, comoquiera que la misma no se presentó dentro de la oportunidad

procesal correspondiente, esto es, con la contestación de la demanda por parte de dicha sociedad.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 472 DE 1999 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA –ARTÍCULO 32 / DECISIÓN 472 DE 1999 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA –ARTÍCULO 33 / DECISIÓN 500 DE 2001 DEL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES – ARTÍCULO 123

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00081-00

Actor: HIJOS DE RIVERA S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Referencia: Resuelve solicitud de aclaración de providencias y requiere a la parte demandada Referencia: AUTO INTERLOCUTORIO La apoderada de la SOCIEDAD ANÓNIMA DAMM, tercero con interés directo en las resultas del proceso, en escrito visible a folios 110 a 112 del expediente, pide adicionar la solicitud de interpretación prejudicial elaborada el 21 de junio de 2018

(folios 88 a 97) en el proceso de la referencia, con las siguientes preguntas y consideraciones: “[…] 1. El artículo 165 de la Decisión establece en su parágrafo lo siguiente:

“Artículo 165.- La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca o solicitud de persona interesada, cuando sin motivo justificado la marca no se hubiere utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuesto con base en la marca no usada”. Sobre el apartado que se subraya, el Tribunal ha manifestado en varias ocasiones que la norma no está exigiendo que se demuestre en uso continuó dentro del período relevante, sino que, por el contrario, para que prospere la cancelación, no debe haber ningún uso dentro de dicho período. Por lo que la demostración de un uso dentro del período relevante, es suficiente para impedir la cancelación. El uso debe cumplir con otras características […], pero la norma no exige un uso continuado durante todo el período relevante. Esta posición ha sido planteada por el Tribunal en los siguientes términos […]. Proceso 412-IP-2017. Teniendo en cuenta lo anterior, es una posición clara del tribunal establecer que las ventas en cualquier momento del período relevante, en la cantidad y modo que corresponde, son suficientes para que la acción de cancelación no prospere y en consecuencia se deba reconocer el uso del signo. En virtud de lo anterior, se le plantea al Tribunal la siguiente pregunta: ¿Es necesario probar que las ventas de productos de la marca objeto de cancelación se realizaron de manera continua durante el período relevante, o es suficiente probar ventas reales de un gran número de

productos en algún momento dentro de dicho período?

2. El artículo 166 de la Decisión 486 establece lo siguiente: “Artículo 166: Se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado”.

Teniendo en cuenta esto, y particularmente el aparte señalado en negrillas, el Tribunal ha reconocido en varias ocasiones que al analizar si una marca se usó durante el período relevante, resulta importante tener en cuenta que no debe calificarse el éxito o fracaso empresarial del empresario, a quien se le debe juzgar únicamente por haber realizado los esfuerzos necesarios para poner el producto en el mercado. Es decir que deben tener en cuenta las condiciones especiales del mercado correspondiente a los productos que se ponen en el comercio. Sobre este particular, el Tribunal ha señalado lo siguiente […]. Proceso 412IP-2017. Como se puede observar, el Tribunal ha sido claro en que lo importante al determinar el uso o no uso de una marca dentro de un período relevante, no es el juzgar por la cantidad de ventas efectivas del producto marcado, sino el valorar probatoriamente el esfuerzo del titular del signo para poner su producto en el mercado. Es así que durante el trámite administrativo de la acción de cancelación se hicieron ver las condiciones especiales del mercado de la cerveza que resulta ser especialmente competido y objeto de grandes monopolios, que hacen que acreditadas la promoción y algunas ventas del producto dentro del período relevante, estas sean suficientes para reconocer el esfuerzo en la venta de los productos marcados.

Teniendo en cuenta lo anterior, se le plantean al Tribunal las siguientes preguntas: ¿Desde la perspectiva del artículo 166 de la Decisión 486, qué debe entenderse de la expresión “en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado” cuando se está ingresando y abriendo un mercado monopolizado? ¿Resulta relevante la circunstancia de la existencia de un monopolio por parte de un tercero, para calificar el uso efectivo de una marcar y los esfuerzos de su titular para ingresar en dicho mercado? […]”. Como fundamento de la solicitud de adición, indicó que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante Acuerdo núm. 08/2018, modificó los artículos 6° y 9° del “Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de interpretaciones prejudiciales”, en el sentido de permitir que las partes intervinientes, en los procesos en los cuales se solicita la interpretación prejudicial de una norma comunitaria, puedan formular preguntas o remitir informes técnicos o normativos relacionados con el contenido y alcance de la norma Andina que debe interpretarse. El referido Acuerdo también establece que corresponde al juez recopilar las preguntas formuladas e incorporarlas a la solicitud de interpretación prejudicial. Al respecto, la Sala CONSIDERA: La Sección Tercera del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina1 , sobre interpretación perjudicial, establece que la finalidad de la interpretación prejudicial es lograr la aplicación uniforme de la normativa andina en todo el territorio comunitario. La disposición en cita, establece:

1 Aprobado mediante la Ley 17 de 13 de febrero de 1980. “[…] Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal […]”. El artículo 123 de la Decisión 500 de 21 de junio de 2001, “Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, prevé: “[…] Artículo 123.- Consulta obligatoria. De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal […]”.

De la disposición transcrita, se colige que el juez nacional que conozca de procesos en los cuáles se involucren una o varias normas del ordenamiento jurídico comunitario debe solicitar la interpretación prejudicial de estas normas, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en cualquier etapa del proceso, antes de proferirse sentencia. No obstante lo anterior, debe precisarse que la actuación judicial en la que se solicita la interpretación prejudicial de las normas comunitarias se tramita de conformidad con la normativa procesal interna, esto es, el CPACA en lo que tiene que ver con el proceso contencioso (artículos 162, 171-3, 173, 174) y el CGP, en los aspectos no regulados. En efecto, las disposiciones en cita se refieren al contenido de la demanda, la notificación del auto admisorio a los sujetos que tengan interés directo en el resultado del proceso, la reforma de la demanda y su contestación, y la contestación de la demanda, normativa que refiere las oportunidades procesales en las que las partes y los intervinientes pueden formular sus peticiones. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante Acuerdo 08 de 24 de noviembre de 20172, “Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales”, estableció que las partes intervinientes en el proceso judicial podrán formular preguntas relacionadas con el contenido y alcance de la norma andina consultada las cuales serán verificadas por el juez, quien determinará si es o no pertinente incorporarlas en la solicitud de Interpretación. Revisado el expediente de la referencia, se advierte que cuando la apoderada del

tercero con interés directo en las resultas del proceso radicó la petición de adición de la interpretación prejudicial (16 de agosto de 2018)3, la Corporación ya había solicitado al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de los artículos 165, 166 y 167 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, pues ello tuvo ocurrencia el 21 de junio de ese año4. De acuerdo con lo anterior, el Despacho considera que resulta extemporánea la solicitud formulada por el tercero con interés en las resultas del proceso, comoquiera que la misma no se presentó dentro de la oportunidad procesal 2 Publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, Año XXXIV – Número 3146. Lima, 29 de noviembre de 2017. 3 Folios 110 a 112 del expediente. 4 Folios 88 a 97 ibidem. correspondiente, esto es, con la contestación de la demanda por parte de dicha sociedad. Siendo ello así, no es posible acceder a la petición de adición de la interpretación prejudicial elaborada en el asunto de la referencia. Por otra parte, atendiendo a que la doctora LAURA GÓMEZ RIVERA allegó renuncia al poder otorgado por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, con los requisitos establecidos en el artículo 765 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, el Despacho requerirá, por Secretaría, a la parte demandada para que designe un apoderado para su representación judicial en el presente proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria, R E S U E L V E : PRIMERO: DENEGAR la solicitud de adición de la interpretación prejudicial elaborada en el asunto de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REQUERIR, por Secretaría, a la parte demandada para que designe un apoderado para su representación judicial en el presente proceso. 5 “Terminación del poder. […] La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido […]”.

En firme esta providencia, regrese el expediente de la referencia al Despacho, para continuar con el trámite procesal correspondiente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera