CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00177-00-2019

ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS Y RÉGIMEN DE LOS INTERNOS – Reglamentos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta el permiso para salir del establecimiento carcelario sin vigilancia hasta por setenta y dos (72) horas / COMPILACIÓN DE NORMAS – No puede conllevar la expedición de un nuevo texto jurídico / DECRETO COMPILATORIO – El Decreto 232 de 1998 fue compilado en el Decreto 1069 de 2015, Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho / COMPILAR - Alcance / COMPILACIÓN DE NORMAS - No deroga las normas agrupadas [L]a parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de febrero 2 de 1998 “Por el cual se dictan disposiciones en relación con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993”, expedido por el Presidente de la República con la firma de la entonces Ministra de Justicia y del Derecho. [...] [L]a Sala encuentra que en el año 2015, el Gobierno Nacional, por intermedio del Presidente de la República y del Ministro de Justicia y del Derecho, expidió el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015 [...] mediante el cual fue compilado el Decreto 232 de febrero 2 de 1998 [...]. De la revisión de las normas [...] la Sala Unitaria concluye que si bien el Gobierno, mediante el artículo 2.2.1.7.1.1 del Decreto No. 1069 de 26 de mayo de 2015 compiló el Decreto 232

de 1998, incluyendo el inciso objeto de reproche, no puede entenderse que ha operado su derogatoria, dado que dichos decretos compilatorios no dan origen a nuevas disposiciones jurídicas sino que agotan su labor en la agrupación y codificación ordenada de varios preceptos que guardan unidad lógica y de materia. En este orden de ideas, este Despacho advierte que cualquier medida que se adopte frente a la suspensión de los efectos jurídicos del inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de 1998, también se predica para el mismo aparte recogido en el artículo 2.2.1.7.1.1. del Decreto 1069 de 2015, por cuando este no es más que una transcripción literal de aquel. Tampoco es del caso entender que operó una integración normativa del citado artículo del Decreto Único Reglamentario No. 1069 de 2015 con la norma acá enjuiciada, por la potísima razón de ser apenas una reiteración de un texto reglamentario previo. EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – No se configura porque el acto demandado constituye un desarrollo de lo consagrado en el Código Penitenciario y Carcelario / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Se decide en audiencia inicial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento /

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse violación de las normas invocadas como vulneradas [C]on la expedición del inciso en cuestión, no está demostrado que el Gobierno Nacional se haya excedido en el ejercicio de la potestad reglamentaria [...] ni tampoco que haya desconocido lo preceptuado en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), objeto de esa reglamentación, teniendo en cuenta que de la lectura y cotejo de esta última disposición con el artículo 1° del Decreto 232 de 1998, se evidencia su conformidad, entre otras, por las siguientes razones: En primer término, la Sala Unitaria advierte que los requisitos que la disposición acusada señala para que pueda otorgarse el beneficio administrativo del permiso de 72 horas a los reclusos con condenas inferiores a los diez (10) años, por parte de los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios, constituyen un desarrollo de las exigencias establecidas por el 2

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00177-00 (MC) Demandante: Marleny Velarde Mopan Demandados: Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República artículo 147 de la Ley 65 de 1998. En efecto, los requisitos contemplados en la norma reglamentaria consistentes en que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional

(ordinal 1º) y que no existan informes de inteligencia de los organismos de

seguridad del Estado que lo vinculen a organizaciones delincuenciales (ordinal 2º), se enmarcan dentro de la causal consagrada en el ordinal 3º del Código Penitenciario y Carcelario relacionada con el hecho consistente en «[…] No tener requerimientos de ninguna autoridad judicial […]». Asimismo, el requisito conforme al cual el solicitante no debe haber incurrido en una de las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993 [...] se anota que el mismo se enmarca en lo dispuesto en el artículo 147 (ordinal 6º de la Ley 65 de 1998) que otorga el beneficio del permiso, siempre y cuando el condenado observe buena conducta, certificada por el Consejo de Disciplina y que no haya registrado fuga o tentativa de ella durante el desarrollo del proceso o cumplimiento de la sentencia (ordinal 4º ibídem). De otra parte, cuando el inciso acusado (ordinal 4º del inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de 1998) exige que el condenado haya trabajado, estudiado o enseñado durante todo el tiempo de reclusión, ello no es más que una reiteración de lo normado en el mismo ordinal 6º del artículo 147 ejusdem [...]. Finalmente, en cuanto al último requisito consistente en verificar la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo del permiso, se tiene que el Despacho acudiendo a una interpretación sistemática del Código Penitenciario y Carcelario, entiende el mismo como un desarrollo de lo establecido en el 146 ejusdem, norma según la cual «[…] Los permisos hasta de setenta y dos horas, la libertad y franquicia preparatorias, el trabajo extramuros y penitenciaria

abierta harán parte del tratamiento penitenciario en sus distintas fases, de acuerdo con la reglamentación respectiva»; y, en este caso, tal verificación se entiende dentro de la órbita de la facultad discrecional otorgada a los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios para otorgar permisos durante 72 horas para salir de dichos establecimientos sin vigilancia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P.

María Elizabeth García González, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: DECRETO 232 DE 1998 (2 de febrero) GOBIERNO

NACIONAL – ARTÍCULO 1 INCISO TERCERO (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

3

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00177-00 (MC) Demandante: Marleny Velarde Mopan Demandados: Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00177-00

Actor: MARLENY VELAVERDE MOPAN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO y

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA

REPÚBLICA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR

Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

POR CUANTO DEL ANÁLISIS DEL ACTO DEMANDADO Y SU

CONFRONTACIÓN CON LAS NORMAS SUPERIORES INVOCADAS Y CON

LAS PRUEBAS ALLEGADAS, NO SE EVIDENCIA SU VULNERACIÓN

Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de febrero 2 de 1998 “Por el cual se dictan disposiciones en relación con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993”, expedido por el Presidente de la

República con la firma de la entonces Ministra de Justicia y del Derecho. I-. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. La ciudadana Marleny Velaverde Mopan, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación1, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de febrero 2 de 1998 al considerar que el Presidente de la República carecía de competencia para expedir dicho decreto, configurándose así un desbordamiento de la potestad reglamentaria que le fuere atribuida. I.2. Solicitud de suspensión provisional. 1 Folios 22 a 34. Expediente Cuaderno No. 1. 4

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00177-00 (MC) Demandante: Marleny Velarde Mopan Demandados: Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República I.2.1. La actora, en cuaderno separado, solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de febrero 2 de 1998 “por el cual se dictan disposiciones en relación con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993”, expedido por el Presidente de la República con la firma de la entonces Ministra de Justicia y del Derecho2.

I.2.2. Para sustentar la solicitud de medida cautelar, la actora, en primer término,

se fundamentó en lo señalado en los artículos 238 de la Constitución Política y 231 del CPACA3, los cuales hacen referencia a la potestad que tiene la jurisdicción de lo contencioso administrativo de suspender provisionalmente los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación judicial. Y, en segundo lugar, en lo preceptuado por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, norma que contempla la potestad o competencia otorgada al Presidente de la República para expedir actos administrativos, tales como decretos, resoluciones u órdenes, para la cumplida ejecución de las leyes4. I.2.3. La disposición acusada hace parte del Decreto 232 de febrero 2 de 1998, norma reglamentaria del artículo 147 de la Ley 65 de agosto 19 de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario", y para su expedición el Ejecutivo invocó, como regla de competencia, lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. I.2.4. La parte actora señala que el Presidente de la norma cuya suspensión provisional se solicita, “[…] desbordó su competencia reglamentaria, invadió la competencia que corresponde al legislador y se convirtió en un legislador paralelo al Congreso, pues estableció más requisitos, restricciones o cortapisas para la concesión del permiso administrativo de 72 horas sin vigilancia para los condenados privados de libertad, que los que el Congreso indicó en la ley 65 de 1993, o código de régimen penitenciario […]”5. 2 Folio 13 a 16. Cuaderno medida cautelar.

3 Folio 13. Cuaderno medida cautelar. 4 Folios 4 y 5. Cuaderno medida cautelar. 5 Folios 7 y 8. Cuaderno medida cautelar. 5

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00177-00 (MC) Demandante: Marleny Velarde Mopan Demandados: Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la

República6. II.2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, se opuso a que fuera decretada la medida cautelar solicitada, por cuanto consideró que, en el presente caso, no se configuró violación directa de la norma superior. II.2.1. Para sustentar la oposición a la medida cautelar, el funcionario del Ministerio argumentó lo siguiente: II.2.1.1. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante las sentencias proferidas los días 18 de octubre de 2001 y 27 de junio de 2002 y en desarrollo de los procesos 2000-6688 y 2000-6687, respectivamente, negó las súplicas la demanda de nulidad del Decreto 232 de 1998, por los mismos cargos de impugnación formulados en esta oportunidad. II.2.1.2. Por lo expuesto, el representante del Ministerio concluyó que la solicitud

de suspensión “[…] resulta improcedente por cuanto respecto de su nulidad por violación de normas superiores existe pronunciamiento de la Corporación que negó las pretensiones de la demanda por la mismas razones alegadas en este proceso […]”7. II.3. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por medio de apoderada judicial, se pronunció acerca de la solicitud de suspensión provisional de la disposición acusada, solicitando que la misma fuera negada con base en las siguientes consideraciones: II.3.1. Señaló que la parte actora no demostró que el Gobierno Nacional, al expedir el artículo en cuestión, hubiera desbordado la potestad reglamentaria y tampoco que hubiera desconocido el objeto y finalidad del artículo 147 de la Ley 65 de agosto 19 de 19938. 6 Folios 23 y 37. Cuaderno medida cautelar. 7 Folios 26 y 27.Cuaderno medida cautelar. 8 Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”. 6

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00177-00 (MC) Demandante: Marleny Velarde Mopan Demandados: Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República II.3.2. Adujo que del cotejo del inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de 1998 con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, se « […] evidencia, a no dudarlo, su conformidad y coherencia, pues si la finalidad del tratamiento penitenciario es

preparar al condenado, resocializándolo para la vida en libertad, en respeto de las garantías inherentes a la dignidad humana, la norma acusada simplemente replicó, ese principio, al reseñar, de acuerdo a la gravedad del delito y el monto de la pena, las condiciones que deberían verificarse, para beneficiar a aquellos reclusos, condenados, con permisos de hasta 72 horas, todo ello sin desconocer que desde la misma ley, se reconoció que era una "facultad discrecional" de los directores de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, otorgar este tipo de beneficios administrativos, consecuencia de lo cual la medida cautelar de suspensión provisional, en este momento procesal, no procede […]»9. II.3.3. Como argumento adicional para oponerse a la medida cautelar solicitada, el apoderado judicial de la Presidencia de la República citó la existencia de dos precedentes jurisprudenciales de la Sección Primera del Consejo de Estado, contenidos en las sentencias de 18 de octubre de 2001 y 27 de junio de 2002, proferidas en desarrollo de los procesos 2000-6688 y 2000-6687, respectivamente, en las que, en síntesis, se negaron las súplicas de la demanda de nulidad del Decreto 232 de 1998, por los mismos cargos de impugnación formulados en esta oportunidad. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA UNITARIA III.1. Norma enjuiciada La norma cuestionada es inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de

febrero 2 de 1998 “por el cual se dictan disposiciones en relación con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993”, expedido por el Presidente de la República con la firma de la entonces Ministra de Justicia y del Derecho, disposición que a la letra dice: III.2. Normas violadas Según la parte actora las normas violadas son las siguientes: (i) de la Constitución Política, el artículo 189, ordinal 11; y (ii) de la Ley 65 de 1997, el artículo 147. 9 Folio 44.Cuaderno medida cautelar. 7

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00177-00 (MC) Demandante: Marleny Velarde Mopan Demandados: Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad10 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: « […] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la

destrucción o afectación del derecho controvertido […]»11. III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley12. III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 10 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la

razón.” 11 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 12 Constitución Política, artículo 238. 8

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00177-00 (MC) Demandante: Marleny Velarde Mopan Demandados: Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la

medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.13 III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”14. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 13 Artículo 230 del CPACA 14 Artículo 229 del CPACA 9

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00177-00 (MC)

Demandante: Marleny Velarde Mopan Demandados: Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

(Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»15 (Negrillas fuera del texto). III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: « […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable

entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»16(Negrillas no son del texto). 15 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a

sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 10

Radicación: 11001-03-24-000-2014-00177-00 (MC) Demandante: Marleny Velarde Mopan Demandados: Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de

conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo17, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23118 y siguientes del CPACA. III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.19 17 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o

actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 18 “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida s