CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00219-00-2018

MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALAnálisis inicial no implica prejuzgamiento / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-0002015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de acto expedido por el Gobierno Nacional mediante el cual se reglamentó el artículo 38 de la Ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad de juegos novedosos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia respecto de acto derogado / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando pierde su vigencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por carencia de objeto por sustracción de materia En el caso que ocupa la atención de la Sala, la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – COLJUEGOS, parte actora en el presente proceso, solicitó la suspensión de los efectos jurídicos de los incisos segundo y tercero del artículo 8º del Decreto 2121 de 2004, “Por el cual se reglamenta el artículo 38 de la Ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad de juegos novedosos”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 2º de la Ley 643 de 2001. […] [E]n efecto, el Gobierno Nacional, por intermedio del Presidente de la República, expidió el Decreto Compilatorio No. 0168 de 26 de mayo de 205 ““Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público” cuyo artículo 3.1. a la letra dice: “[…] Artículo 3.1. Derogatoria Integral. Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el art. 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector

de Hacienda y Crédito Público que versan sobre las mismas materias […]. [D]e acuerdo con el artículo 91 (numeral 5) del CPACA, los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria, esto es, pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados, cuando pierden vigencia […]. En atención a que el Presidente de la República, mediante el Decreto Compilatorio […] derogó expresamente, en su artículo 3.1. el Decreto 2121 de 30 de junio de 2004 , no cabe duda que el acto administrativo del cual hace parte la disposición cuestionada no se encuentra vigente y, en consecuencia, no es procedente la suspensión provisional de sus efectos jurídicos.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Cuarta, de 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2015-0016300, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, 23 de febrero de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2015-00408-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala, 4 de diciembre de Expediente número: 11001032400020140021900

Actor: COLJUEGOS - EICE Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros 2017, Radicación 11001-03-24-000-2016-00270-00, C.P. María Elizabeth García González y 29 de enero de 2014, Radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00,

C.P. Jorge Octavio Ramirez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE

2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2121 DE 2004 (21 de junio) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 8 PARCIAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00219-00

Actor: COLJUEGOS - EICE

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL,

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO

Referencia: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL FRENTE A DISPOSICIONES DEROGADAS El Despacho decide la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los incisos segundo y tercero del artículo 8º del Decreto 2121 de 30 de junio de 2004, “Por el cual se reglamenta el artículo 38 de la Ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad de juegos

novedosos”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria conferida por la Constitución Política y por Ley 643 de enero 16 de 2001, a través de la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda Expediente número: 11001032400020140021900

Actor: COLJUEGOS - EICE Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros I.1.1. La Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – COLJUEGOS, por medio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, instauró demanda ante esta Corporación con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos jurídicos de los incisos segundo y tercero del artículo 8º del Decreto 2121 de 30 de junio de 2004, expedido por el Presidente de la República.

I.2. Solicitud de suspensión provisional I.2.1. En cuaderno separado, la empresa COLJUEGOS, por intermedio de apoderada judicial, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los incisos segundo y tercero del artículo 8º del Decreto 2121 de 30 de junio de 2004, “Por el cual se reglamenta el artículo 38 de la ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad de juegos novedosos”, publicado en el Diario Oficial No. 45.596 de 1º

de julio de 2004. I.2. Como fundamento de la solicitud, la parte actora expuso los siguientes cargos: I.2.1.- El artículo 8º del Decreto 2121, “por el cual se reglamenta el artículo 38 de la Ley 643 en lo relativo a la modalidad de juegos novedosos”, por ser reglamentario del artículo 38 de la Ley 643 de 2001, debió supeditarse a lo que establecía dicha norma respecto de las transferencias obtenidas por la explotación de los juegos de suerte y azar en la modalidad de juegos novedosos, según lo prevé el artículo 40 de la referida ley. I.2.2.- El acto administrativo contraría la ley del régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, lo que hace procedente la declaratoria de nulidad de los apartes demandados del artículo 8º del Decreto 2121 de 2004, en consideración a lo establecido en el artículo 137 del CPACA. I.2.3.- El Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria al dictar nuevas reglas en materia de “distribución” y “giro” de los recursos producto de los juegos novedosos. En este sentido, la apoderada judicial precisó: Expediente número: 11001032400020140021900

Actor: COLJUEGOS - EICE Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros “[…] Es claro que mientras la ley ordena a ETESA1 “distribuir” las rentas obtenidas por la explotación de los juegos novedosos de manera semestral, el Decreto 2121 de 2004 ordena a la misma Etesa que las rentas producto de los juegos novedosos deben ser “giradas” dentro de

los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. Se evidencia entonces, que el decreto 2121 de 2004 viola la ley en que debería fundarse, siendo esta la Ley 643 de 2001. En este sentido se excede la potestad reglamentaria […]”2. “[…] Desde el punto de vista de competencia, se adiciona una nueva condición respecto de la transferencia de recursos y es que debe hacerse mensualmente y adicionalmente se debe informar a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los cinco (5) días siguientes. Desde el punto de vista de la necesidad, se vulnera el alcance de la potestad, toda vez que la norma es clara sobre el término de realizar las transferencias sin que sea necesario aclarar la ley en este sentido […]”3. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR II.1. El Despacho dispuso correr traslado tanto al Ministerio de Salud y Protección Social, en su condición de entidad demandada, como a las nuevas entidades vinculadas al proceso, es decir, a la Presidencia de la República y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se pronunciaran sobre la cautela solicitada. II.2. Ministerio de Salud y Protección Social II.2.1. El Ministerio, por medio de apoderado judicial, se pronunció en los siguientes términos: II.2.1.1. Señaló que los artículos 229 y 230 del CPACA prevén la posibilidad de decretar las medidas cautelares que se consideren necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia,

sin que dicha decisión implique prejuzgamiento4. II.2.1.2. Precisó que, en tratándose de la acción de nulidad, el artículo 231 ibídem señala como requisito para decretar la suspensión provisional de un determinado acto administrativo, el que se configure la violación de las disposiciones 1 Que debe entenderse COLJUEGOS por expresa disposición del artículo 23 del Decreto 4142 de 2011. 2 Folio 16. Cuaderno medida cautelar. 3 Folio 17. Cuaderno medida cautelar. 4 Folio 26. Cuaderno medida cautelar Expediente número: 11001032400020140021900

Actor: COLJUEGOS - EICE Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros exhortadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “[…] siempre y cuando la vulneración surja del análisis del acto y su confrontación con las normas de mayor jerarquía o se derive del estudio de las pruebas aportadas por el accionante […]”5.

II.2.1.3. Argumentó que, de acuerdo a lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, el Presidente de la República en su calidad de Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa ejerce “[…] la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes […]”, considerada como una cláusula general de competencia; y que con base en dicha potestad reglamentaria y en desarrollo la prerrogativa prevista en el artículo 2º de la Ley 643 de 2001,

profirió el Decreto 2121 de 2004.6 II.2.1.4. Adujo que del análisis de los artículos: 40 de la Ley 643 de enero 16 de 20017 y 8º del Decreto 2121 de junio 30 de 20048, se observa que estas normas referencia a dos conceptos diferentes pero complementarios entre sí, esto es, el concepto de “distribución” y el concepto de “giro” de los recursos, respectivamente. Al respecto explicó, que la “distribución” hace referencia a la posibilidad de dividir algo entre varias personas, designando lo que corresponde a cada uno, según conveniencia, voluntad o derecho; y que el “giro” guarda relación con enviar dinero, por giro postal, telegráfico, entre otros. II.2.1.5. Señaló, en tal sentido, que el giro de recursos del monopolio previsto en el artículo 8º del Decreto 2121 de 2004, se realiza acorde con la distribución que para el efecto determine la Empresa Territorial para la Salud ETESA (hoy COLJUEGOS EICE) semestralmente, lo cual supone un procedimiento previo al regulado en la mencionada normativa, según el cual “[…] estas rentas deberán ser giradas por la Empresa Territorial para la Salud ETESA dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo, a los fondos de salud departamentales, distritales y municipales, en la proporción y condiciones establecidas en el Decreto 1659 de 2002 y demás normas que lo modifiquen o sustituyan […]”. II.2.1.6. En este orden de ideas, el apoderado judicial explicó que la “distribución”

podría definirse como el plan de manejo y el “giro” como la ejecución del mismo, lo 5 Ibídem. 6 Folio 27. Cuaderno medida cautelar. 7 Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” 8 Decreto 2121 de 2004 "Por el cual se reglamenta el artículo 38 de la Ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad de juegos novedosos".

Expediente número: 11001032400020140021900

Actor: COLJUEGOS - EICE Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros que significa que, como lo afirma la actora, mientras la ley ordena a ETESA (hoy COLJUEGOS) distribuir las rentas obtenidas por la explotación de los juegos novedosos de manera semestral, el Decreto 2121 de 2004 exige a la misma ETESA que las rentas producto de los juegos novedosos sean giradas dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes siguiente a su recaudo.9

II.2.1.7. Añadió que el artículo 8º de la Ley 643 de 2001, dispone que “[…] Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces, al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo […] ”, lo cual significa que, por regla general, la operación a través de terceros causa derechos de explotación

a favor de la entidad administradora del respectivo juego y dichos recursos serán girados a la entidad correspondiente del sector salud, dentro de los diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. En otras palabras, la “distribución” y el “giro” son conceptos diferentes y comprenden momentos distintos.10 II.2.1.8. Indicó, asimismo, que la alegada violación del artículo 40 de la Ley 643 de 2001, derivada de la disposición contenida en el artículo 8º del Decreto 2121 de 2004, es sólo una referencia, debiendo precisar que el artículo cuya legalidad se discute remite expresamente a lo dispuesto en el Decreto 1659 de agosto 2 de 2002 “Por el cual se reglamenta la distribución y giro oportuno por parte de ETESA de los recursos de que trata la Ley 643 de 2001". II.2.1.9. Finalmente, manifestó que la compilación de disposiciones reglamentarias a las que se refiere la solicitud de suspensión provisional, fueron derogadas por el artículo 3.1. del Decreto Único Reglamentario 1068 de mayo 26 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”. II.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público II.3.1. El apoderado judicial del Ministerio, luego de pronunciarse acerca de las características, requisitos y alcances de la medida de suspensión provisional de 9 Folio 27. Cuaderno medida cautelar. 10 Folios 27 y 28. Cuaderno medida cautelar.

Expediente número: 11001032400020140021900

Actor: COLJUEGOS - EICE Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros actos administrativos en el nuevo ordenamiento procesal, citó apartes de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en especial la proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación con radicación número 19452 de 29 de noviembre de 201211, aplicable al caso, uno de cuyos apartes señala: “[…] el ejercicio de la potestad reglamentaria está limitado por lo que diga la Ley. De ahí que al decidir sobre la suspensión provisional de los actos reglamentarios el juez debe examinar cuidadosamente si la potestad reglamentaria se ejerció correctamente. Si el exceso de la potestad no se advierte a simple vista, lo procedente es negar la medida cautelar de suspensión provisional […]”12.

II.3.1.1. Adujo que en la medida en que la parte actora considera que los incisos segundo y tercero del artículo 8º del Decreto 2121 de 2004, contravienen lo previsto en el artículo 40 de la Ley 643 de 2001, nos hallamos frente a una tesis que “[…] desatiende la institución jurídica de la suspensión provisional de los actos administrativos, por cuanto no se puede, como pretende dicha parte actora, arribar a la conclusión de que entre una y otra existe una contradicción […]”13. II.3.1.2. Frente a las acepciones que trae la Real Academia de la Lengua Española de los verbos rectores de las dos normas, es decir, “distribuir” y “girar”, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló lo siguiente:

“[…] en el contexto de las precitadas normas en las que se encuentran incluidos, (los verbos rectores) resulta claro que ambos tienen una connotación diferente, cuyo análisis amerita un estudio de fondo ajeno a la institución jurídica de la suspensión provisional, pues, resulta claro que el papel atribuido a las normas reglamentarias no se remite a la reproducción de las normas objeto de reglamentación […]” “[…] Pues bien, al efecto conviene recordar en primera instancia que la facultad reglamentaria no se remite a la reproducción de la norma objeto de reglamentación, por cuanto su objetivo es hacer efectivo su cumplimiento en el plano de lo real, premisa que nos permite colegir que la formulación de la demanda parte de una errónea interpretación del alcance de la facultad o potestad reglamentaria a cuyos efectos habremos de ahondar sobre ese tópico. En ese orden, resulta loable deducir que la potestad reglamentaria es la capacidad del poder ejecutivo de dictar normas generales de rango inferior a las leyes, por lo común en desarrollo o aplicación de éstas […]”14. 11 Magistrado Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 12 Conejo de Estado, Sección Cuarta. Rradicación número 19452 de 29 de noviembre d 2012. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 13 Folio 52.Cuadereno medida cautelar. 14 Folio 54.Cuaderno medida cautelar.

Expediente número: 11001032400020140021900

Actor: COLJUEGOS - EICE

Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y

otros II.3.1.3. Finalmente, formuló la petición de desatender la solicitud de suspensión provisional de las disposiciones acusadas. II.4. La Presidencia de la República guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1. Normas acusadas Mediante el Decreto 2121 de junio 30 de 2004, publicado en el Diario Oficial Nº 45.596 de 1º de julio de 2004, el Presidente de la República con la firma de los Ministros de Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, reglamentó el artículo 38 de la Ley 643 de 2001, en lo relativo a la modalidad de juegos novedosos y dispuso en el artículo 8º: “[…] Artículo 8º. Giro de recursos del monopolio. Constituyen rentas del monopolio y son de propiedad de las entidades territoriales, los derechos de explotación, los intereses de mora y los rendimientos financieros, provenientes de la operación de los juegos a que se refiere el presente decreto.

Estas rentas, deberán ser giradas por la Empresa Territorial para la Salud ETESA dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo, a los fondos de salud departamentales, distritales y municipales, en la proporción y condiciones establecidas en el Decreto 1659 de 2002 y demás normas que lo modifiquen o sustituyan. Igualmente, remitirá dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de consignación de los recursos el informe de que trata el decreto citado. Los apartes resaltados de la anterior disposición, fueron objeto de la demanda y

de la solicitud de suspensión provisional. III.2.- Norma violada En criterio de la parte actora, la norma violada con ocasión de la expedición del acto administrativo acusado, es la siguiente: Ley 643 de 2001

Expediente número: 11001032400020140021900

Actor: COLJUEGOS - EICE Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros “[…] ARTÍCULO 40. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año, de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. Veinte por ciento (20%) para los departamentos El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos […]” III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad15 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese

mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]16” III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley17. 15 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 16 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la

cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 17 Constitución Política, artículo 238.

Expediente número: 11001032400020140021900

Actor: COLJUEGOS - EICE Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros III.3.3. En este punto cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. Cabe advertir, que al juez o magistrado ponente solo se le permite decretar medidas cautelares de oficio, en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en aquellos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos. En este caso, el

juez administrativo actúa como juez constitucional. III.3.6. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.18 III.3.7. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 18 Artículo 230 del CPACA Expediente número: 11001032400020140021900

Actor: COLJUEGOS - EICE Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros III.3.8. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”19. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho

Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). III.3.9. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.20 (Negrillas fuera del texto). III.3.10. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

“Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda 19 Artículo 229 del CPACA 20 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente número: 11001032400020140021900

Actor: COLJUEGOS - EICE Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. 21(Negrillas no son del texto).

III.3.11. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la

cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo22, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA. III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su 21 Sobre la aplicación