CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00219-00-2019

AUDIENCIA INICIAL – Decisión sobre excepciones previas / CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN - Reglas / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - Capacidad para comparecer al proceso en representación del Presidente de la República / CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICARadica en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - No

probada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l Despacho pone de presente que ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades sobre idénticos argumentos a los que ahora trae a colación el apoderado de la Presidencia de la República [...]. En dicha oportunidad, en esencia, el Despacho recordó que la capacidad y la representación de los sujetos procesales en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra regulada en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 y que de la lectura de dicha disposición se advierte que “[…] cuando se demande la nulidad de un acto administrativo, la capacidad para ser sujetos procesales se encuentra radicada en las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, deban ser vinculados como parte demandada o pasiva […]”. Se precisó que tal como lo indican los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su Secretaria Jurídica “[…] Revisar, estudiar, formular observaciones y

emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República […]”. Por ende, se sostuvo que empleando la regla fijada en el inciso 5º del artículo 159 ibídem, en el presente caso quien debe comparecer a este proceso judicial en representación del Presidente de la República es el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Para este despacho, entonces, no hay duda que resulta indispensable la presencia del Presidente de la República en la defensa del acto administrativo y por ello del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En ese contexto, el Despacho no acede a la solicitud presentada y, por ende, declara como no probada la excepción previa formulada por la apoderada de la Presidencia de la República, decisión que se notifica en estrados.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera,

Radicación 11001-03-24-000-2012-00369-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00219-00

Actor: COLJUEGOS

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Referencia: NULIDAD

AUDIENCIA INICIAL

DR. SERRATO: Buenas tardes. En la ciudad de Bogotá, D.C., siendo las 2:30 p.m. del día 3 de mayo de 2019 como Magistrado Ponente declaro abierta y debidamente instalada la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso radicado bajo el número 11001032400020140021900, promovido por la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – COLJUEGOS en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, a través del cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad de los incisos 2º y 3º del artículo 8º del Decreto 2121 de 30 de junio de 2004 “Por el cual se reglamenta el artículo 38 de la Ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad de juegos novedosos”, acto administrativo expedido por el GOBIERNO NACIONAL.

INSTRUCCIONES Y ADVERTENCIAS PREVIAS DR. SERRATO: La audiencia está siendo grabada en audio y video y los registros correspondientes serán consignados en el acta. Se informa a las partes que las decisiones que se adopten en el curso de esta audiencia se entienden notificadas en estrados. En caso de no estar de acuerdo con ellas, podrán recurrirlas de manera inmediata.

DR. SERRATO: Sírvase señor secretario informar sobre la presencia de quiénes

se encuentran en la audiencia.

SECRETARIO: Señor Consejero, en la audiencia, se encuentran presentes las

siguientes personas: I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES E INTERVINIENTES: Página 2 de 10

1.1 POR LA PARTE ACTORA: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL

ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – COLJUEGOS APODERADO(A): BIBIANA MARCELA CORDERO VÁSQUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.810.671 de Tabio – Cundinamarca, y Tarjeta Profesional No. 185.562 del C.S.J., notificaciones: en la Carrera 11 No. 93 A - 85 de Bogotá, tel. (57-1) 7420698, celular 3167402792 y correo electrónico: bcordero@coljuegos.gov.co (SE LE RECONOCE PERSONERÍA).

1.2 POR LA PARTE DEMANDADA:

1.2.1 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.

APODERADA: MARIA YOLANDA CARRILLO CARREÑO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 23.560772, y Tarjeta Profesional No. 131.322 del C.S.J.,

notificaciones: en la Carrera 8 No. 7 – 27 de Bogotá, tel. (57-1) 5629300 Ext. 3141, celular 3112628000 y correo electrónico: notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co (SE LE RECONOCE PERSONERÍA).

1.2.2 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL APODERADA: LUZ DARY MORENO RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 53.089.041 de Bogotá, y Tarjeta Profesional No. 168.635 del C.S.J., notificaciones: en la Carrera 13 No. 32 – 76 Piso 10 de Bogotá, tel. (57-1) 3305000 Ext. 5091-8097, celular 3202024101 y correo electrónico: notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.2.3 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO APODERADO: JUAN CARLOS PEREZ ARANGO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.458.892, y Tarjeta Profesional No. 73.805 del C.S.J., notificaciones: Carrera 8 No. 6 C - 38 de Bogotá, tel. (57-1) 3811700 Ext. 4249, celular 3004403030 y correo electrónico: notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co 1.3 INTERVINIENTES: 3.3.1 MINISTERIO PÚBLICO: SONIA PATRICIA TELLEZ, Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, designada mediante Resolución No. 426 del 09 de abril de 2019. Notificaciones: Calle 16 No. 4 – 75 piso 4 de Bogotá. Página 3 de 10

1.3.2 AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURICA DEL ESTADO: NO

ASISTE. NO PRESENTA EXCUSA.

DR. SERRATO: Tal como lo dispone el artículo 180, numeral 2º de la Ley 1437 de

2011, la inasistencia de quienes deban concurrir a la audiencia, no impedirá la realización de la misma, razón por la cual se dará continuación a la actuación. II.- RECUENTO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS: DR. SERRATO: Señor Secretario, sírvase realizar un recuento de las actuaciones procesales adelantadas hasta este momento.

SECRETARIO: La demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, fue recibida en el Consejo de Estado el día 27 de marzo de 2014 y remitida al Despacho, previo reparto, el 27 de abril del mismo año, conforme consta a folio 25 del expediente. A través de proveído de fecha 16 de diciembre de 2015, el Despacho sustanciador inadmitió la demanda, por cuanto omitió indicar la dirección de notificación de la entidad demandada y no aportó prueba de la existencia y representación legal, requerimientos que fueron subsanados a través de proveído de fecha 19 de enero de 2016. Mediante auto de fecha 16 de marzo de 2016, se admitió la demanda, proveído en el cual se ordenó notificar personalmente a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. El Ministerio de Salud y Protección Social, contestó oportunamente la demanda. Mediante auto de fecha 14 de marzo de 2018, se vinculó al proceso al Presidente de la República y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dentro del término otorgado la

apoderada judicial del Presidente de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República contestó la demanda. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pesar de haber sido notificado en debida forma del auto de vinculación, tal y como se desprende de los folios 102 y 109 del plenario, no se pronunció sobre los supuestos de hecho y derecho del libelo de demanda. En auto de fecha 19 de diciembre de 2018, el Despacho sustanciador negó la medida cautelar solicitada, en tanto el acto no está produciendo efectos con ocasión a su derogatoria por parte del Decreto Compilatorio 0168 de 26 de mayo de 2015. Por Página 4 de 10 último, mediante providencia de 1º de febrero de 2019, el Magistrado ponente fijó fecha y hora para la realización de la presente audiencia inicial. Este es mi informe, Señor Magistrado.

III.- SANEAMIENTO DEL PROCESO: DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se procede enseguida a realizar el saneamiento del proceso.

Pregunto a las partes e intervinientes si observan algún vicio que pueda acarrear una nulidad procesal que deba ser objeto de saneamiento.

DEMANDANTE: Ninguna

PRESIDENCIA DE LA REP.: Ninguna

MINSALUD: Ninguna.

MINHACIENDA: Ninguna MIN. PÚBLICO: Ninguna DR. SERRATO: Como quiera que no se ha incurrido en ninguna irregularidad procesal que pudiere invalidar las actuaciones surtidas hasta este momento, el

Despacho declara debidamente saneados los vicios de nulidad relativa que pudiere adolecer el proceso. IV.- COSA JUZGADA O ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS DR. SERRATO: Señor Secretario, antes de continuar con el desarrollo de la Audiencia y para descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, o de una eventual acumulación de procesos, sírvase informar si los incisos 2º y 3º del artículo 8º del Decreto 2121 de 30 de junio de 2004, han sido demandados con anterioridad. Página 5 de 10 En caso afirmativo, indique el número de referencia del proceso o procesos respectivos, precisando el estado en que se encuentren y el nombre del Consejero Ponente que conoce o conoció de ellos.

SECRETARIO: Señor Consejero, verificada la base de datos que se lleva en la Secretaría de la Sección Primera, se advierte que los incisos acusados no han sido demandados.

DR. SERRATO: Gracias señor Secretario, procedo a emitir pronunciamiento sobre excepciones previas.

La apoderada judicial del Presidente de la República - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República para lo cual señaló que sin perjuicio de la eventual intervención que se haga en esta clase de procesos, lo cierto es que la entidad que represento no ha debido ser vinculada al proceso como demandada. Para resolver, el Despacho pone de presente que ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades sobre idénticos argumentos a los que ahora trae a colación el apoderado de la Presidencia de la República, para lo cual

se puede citar el proceso radicado 2012 - 00369, promovido por el doctor RAMIRO

BEJARANO GUZMÁN.

En dicha oportunidad, en esencia, el Despacho recordó que la capacidad y la representación de los sujetos procesales en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra regulada en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 y que de la lectura de dicha disposición se advierte que “[…] cuando se demande la nulidad de un acto administrativo, la capacidad para ser sujetos procesales se encuentra radicada en las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, deban ser vinculados como parte demandada o pasiva […]”. Se precisó que tal como lo indican los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su Secretaria Jurídica “[…] Revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y Página 6 de 10 directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República […]”. Por ende, se sostuvo que empleando la regla fijada en el inciso 5º del artículo 159 ibídem, en el presente caso quien debe comparecer a este proceso judicial en representación del Presidente de la República es el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Para este despacho, entonces, no hay duda que resulta indispensable la presencia de la Presidente de la República en la defensa del acto administrativo y

por ello del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En ese contexto, el Despacho no acede a la solicitud presentada y, por ende, declara como no probada la excepción previa formulada por la apoderada de la Presidencia de la República, decisión que se notifica en estrados. 5.- FIJACIÓN DEL LITIGIO: DR. SERRATO: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación de la misma, especialmente con el concepto de violación y la respuesta que del mismo se hace, consiste en determinar si el GOBIERNO NACIONAL con ocasión a la expedición de los incisos 2º y 3º del artículo 8º del Decreto 2121 de 30 de junio de 2004, llegó a quebrantar los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política y 40 de la Ley 643 de 2001, en tanto en su entender, el mismo fue expedido con extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al contrariar el Régimen Propio del Monopolio Rentístico de Juegos de Suerte y Azar, por haber dictado nuevas reglas en materia de distribución y giro de recursos producto de los juegos novedosos. Concretamente la parte actora formuló como cargo de violación el atinente al desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto acusado, para lo cual señaló:

1. Violación del ejercicio de la potestad reglamentaria “desde el punto de vista de la competencia, por cuanto se adiciona una nueva condición respecto de la transferencia de recursos, en el entendido que debe hacerse mensualmente e Página 7 de 10

informando a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los cinco (5) días siguientes”.

2. Violación del ejercicio de la potestad reglamentaria “desde el punto de vista de la necesidad, toda vez que la norma superior es clara sobre el término de realizar las transferencias sin que sea necesario aclarar la ley en ese sentido”.

Pregunto a las partes e intervinientes si tienen alguna objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos por el Despacho.

DEMANDANTE: De acuerdo.

PRESIDENCIA DE LA REP.: Conforme.

MINSALUD: De acuerdo.

MINHACIENDA: Conforme

MIN. PÚBLICO: Sin observación.

DR. SERRATO: En consecuencia queda delimitado el litigio en los términos antes señalados.

VI.- DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS: DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180, numeral 10, del C.P.A.C.A., procede el Despacho a referirse a las pruebas, así: Téngase como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que les corresponda en derecho, los documentos aportados por las PARTES E

INTERVINIENTES.

La decisión se notifica en estrados. VII.- SANEAMIENTO DE LA AUDIENCIA: DR. SERRATO : De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Despacho pregunta a la parte demandada si considera que en Página 8 de 10 esta audiencia se ha incurrido en alguna irregularidad que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas.

DEMANDANTE: Ninguna.

PRESIDENCIA DE LA REP.: Ninguna.

MINSALUD: Ninguna.

MINHACIENDA: Ninguna.

MIN. PÚBLICO: Ninguna..

VIII. CONTROL DE LEGALIDAD Y TERMINACIÓN DE LA AUDIENCIA DR. SERRATO : De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Despacho pregunta a las partes si consideran que en esta audiencia se ha incurrido en alguna irregularidad que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas. Teniendo en cuenta lo manifestado por las partes, el Despacho declara saneado el proceso hasta el momento.

FINALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA: Como quiera que la prueba aportada es de carácter documental, el Despacho considera innecesaria la realización de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.

De otro lado y de conformidad con el numeral 2º del artículo 181 ibídem, el Despacho igualmente considera innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que ordena que por Secretaría se corra traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia y al Ministerio Público para que rinda concepto, si a bien lo tiene, en el mismo término, el cual inicial el día lunes 6 de mayo de 2019, a las 8:00 a.m. y finaliza el día viernes 17 de mayo de 2019, a las 5:00 p.m. Decisión que se notifica en estrados. Página 9 de 10 Cumplido el objeto de la audiencia, se da por terminada siendo ---- de la tarde (p.m.), previa lectura y suscripción del acta respectiva y de la revisión de la

grabación audiovisual.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero Ponente

BIBIANA MARCELA CORDERO VÁSQUEZ

Apoderado Demandante

MARIA YOLANDA CARRILLO CARREÑO

Apoderada Presidencia de la Rep.

LUZ DARY MORENO RODRÍGUEZ

Apoderada MINSALUD

JUAN CARLOS PEREZ ARANGO

Apoderado MINHACIENDA

SONIA PATRICIA TELLEZ

Ministerio Público PEDRO PABLO MUNÉVAR ALBARRACÍN Secretario Página 10 de 10 MBC Página 11 de 10