CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00347-00-2019

ADUANERO – Sancionatorio / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se impone una sanción de cancelación como agencia de aduanas a una sociedad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no haberse invocado las normas de carácter superior que se estiman vulneradas El Despacho decide la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución Sanción No. 1-03241-201662-4-1636 de diciembre 30 de 2013, “Por medio de la cual se impone una sanción de cancelación como agencia de aduanas”, acto administrativo expedido por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación (A) de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá y de la Resolución No. 03-236-408-601-00930093 de febrero 11 de 2014 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 1-03241-201-662-4-1636 de 30 de diciembre 30 de 2013”, acto administrativo expedido la Jefe de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá. […] [E]l Despacho, al proceder a resolver la medida cautelar, observa que la sociedad actora no precisó en el escrito de la solicitud, cuáles eran las normas que, presuntamente, fueron violadas por las resoluciones enjuiciadas ni tampoco expuso el sustento de tal solicitud; […] En este mismo sentido se pone de relieve

que, en ningún momento, la sociedad actora se remitió a lo señalado en el libelo de la demanda, para efectos de sustentar la solicitud de cautelad deprecada. […] En este orden de ideas, la Sala Unitaria considera que la sociedad actora no cumplió con la carga argumentativa requerida para concluir en la necesidad y procedencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional del decreto acusado. […] Por lo anteriormente expuesto, la Sala Unitaria considera que debe negarse la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones enjuiciadas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. MEDIDAS CAUTELARES - Límites a la facultad del juez contencioso administrativo para decretarlas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de invocación de las normas superiores que se consideran violadas / REQUISITO DE INVOCACIÓN DE LAS NORMAS SUPERIORES QUE SE CONSIDERAN VIOLADAS - Las referencias conceptuales y argumentativas que se consignen en la solicitud de suspensión provisional del acto constituyen el marco para resolverla [E]l artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA, anteriormente citado, señala límites a la facultad que tiene el juez contencioso administrativo para dictar medidas cautelares los cuales están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, bien en la demanda o bien en el escrito separado contentivo de la solicitud, y su confrontación con el acto acusado; y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En relación con la primera

limitación, esto es, con la invocación de las normas que se consideran violadas, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional no está sujeta en el nuevo estatuto procesal (Ley 1437 de 2011), como bien lo señala la jurisprudencia de esta Corporación , a que la contradicción con las disposiciones invocadas como infringidas “sea ostensible o manifiesta”, como se exigía el antiguo Código Contencioso Administrativo - CCA, sino a que surja del análisis de los actos administrativos demandados y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas , teniendo en cuenta que las referencias conceptuales y argumentativas que se consignen en la solicitud de suspensión, constituyen el marco en torno al cual debe resolverse dicho asunto. En el mismo sentido, la Sala 2

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Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN reitera que ha sido característica de esta jurisdicción que las pretensiones formuladas dentro de los asuntos sometidos a su conocimiento deben regirse por la “rogatio” o rogación y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo , de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten sus pretensiones.

MEDIDAS CAUTELARES – Límites a la competencia del juez para estudiarlas y resolverlas / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA – Aplicación respecto de las medidas cautelares / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA – Alcance respecto del análisis de procedencia de las medidas cautelares / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – El juez administrativo únicamente puede pronunciarse con base en los argumentos que sustentan la solicitud o en los consignados en la demanda cuando es explícita su remisión [H]a sido característica de esta jurisdicción que las pretensiones formuladas dentro de los asuntos sometidos a su conocimiento deben regirse por la “rogatio” o rogación y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo, de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan sus pretensiones. En lo que hace relación propiamente a las medidas cautelares, el principio de la justicia rogada de la jurisdicción resulta aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, que a la letra dice: «[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en

cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias […]», de forma tal que la petición de parte y la sustentación de la misma fijan el marco de lo que se pretende y el juez podrá analizar si surge una violación del acto demandado luego de su confrontación con las normas superiores que se hayan invocado como violadas y a la luz de los argumentos al respecto expuestos por el solicitante de la medida. Sumado a lo anterior, y como se señala en el numeral III.3.9. de esta providencia, en tratándose de la suspensión de actos administrativos se requiere que el juez, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. En síntesis, el juez de la cautela podrá pronunciarse acerca de la solicitud de suspensión provisional con base, únicamente, en los argumentos que sustentan la solicitud de suspensión provisional o en los consignados en la demanda cuando es explícita su remisión, lo que no ocurre en el caso que ocupa la atención de la Sala Unitaria; de suerte que al juez no le está dado hacer una confrontación con otras normas del ordenamiento jurídico que no hayan sido citadas como infringidas, ni acudir a argumentos o a cargos que no hayan sido formulados por el demandante, al solicitar la suspensión provisional de los efectos

jurídicos del acto demandado. 3

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Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00; 12 de junio de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2005-00434-01, C.P. María Elizabeth García González, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-201300503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 21 de junio de 2018, Radicación 0500123-31-000-2006-93419-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 12 febrero de 2016, Radicación 11001-03-26-000-201400101-00 (51754A), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; 7 de octubre de 2009,

Radicación 11001-03-24-000-2000-06198-01 (18509), C.P. Ruth Stella Correa Palacia; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00347-00

Actor: AGENCIA DE ADUANAS – ASERVICOMEX S.A.S. NIVEL 2

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR

Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL POR AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA Y

PROBATORIA

Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho decide la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión

provisional de los efectos jurídicos de la Resolución Sanción No. 1-03241-201662-4-1636 de diciembre 30 de 2013, “Por medio de la cual se impone una sanción de cancelación como agencia de aduanas”, acto administrativo expedido por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación (A) de la Dirección Seccional 4

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Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN de Aduanas de Bogotá y de la Resolución No. 03-236-408-601-00930093 de febrero 11 de 2014 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de

reconsideración contra la Resolución No. 1-03241-201-662-4-1636 de 30 de diciembre 30 de 2013”, acto administrativo expedido la Jefe de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. La Agencia de Aduanas ASERVICOMEX S.A.S. Nivel 2 (en adelante ASERVICOMEX), por medio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA, instauró demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante la DIAN), con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

«[…] PRIMERA: Como consecuencia de lo anterior declare mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, la Nulidad de la sanción de cancelación de su autorización para actuar como Agencia de Aduanas, de la Sociedad AGENCIA DE ADUANAS ASERVICOMEX SAS NIVEL 2. identificada con el NIT. 900.049.884-0, es decir, la Resolución Sanción N 1636 del 30 de diciembre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación Aduanas de la Dirección Seccional de Aduanas Bogotá, y la Resolución N 0093 del 11 de febrero de 2014, proferida por División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual se confirmó la Resolución Sanción 1636 del 30 de Diciembre de 2013. Y dejar de manera definitiva y sin efecto ni valor legal, por ser nulos e improcedentes los actos administrativos citados.

SEGUNDA: Ordenar a la División de Gestión de Liquidación y a la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá; Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o a quien corresponda, que de manera inmediata proceda a restablecer el derecho a mi representada con el fin de continuar ejerciendo su actividad como Agencia de Aduanas. […]»1.

I.2. Solicitud de suspensión provisional 1 Folio 5. Cuaderno No. 1. Expediente proceso ordinario. 5

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Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN I.3.1. En cuaderno separado y como un apartado del escrito de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad ASERVICOMEX, por medio de apoderado judicial, presentó la siguiente solicitud:

«[…] PETICIÓN ESPECIAL DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO Conforme a lo establecido en el código contencioso administrativo, respetuosamente solicitamos de forma concomitante con la admisión de la demanda se suspendan de forma provisional, hasta tanto no exista un pronunciamiento judicial definitivo, los efectos jurídicos de los siguientes actos administrativos: La Resolución Sanción N 1636 del 30 de diciembre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación Aduanas de la Dirección Seccional de Aduanas Bogotá, y la Resolución N° 0093 del 11 de febrero de 2014, proferida por División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual se confirmo la Resolución Sanción 1636 del 30 de Diciembre de 2013. Pues con tales actos administrativos se extingue el objeto social de la persona jurídica AGENCIA DE ADUANAS ASERVICOMEX SAS NIVEL 2, pues se le imposibilita el ejercicio de la actividad aduanera […]»2. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional de los actos enjuiciados se corrió

traslado a la entidad demandada (DIAN)3, para que en el término de cinco (5) días, se pronunciara sobre ella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), tal y como se observa a continuación: II.2. La DIAN, por medio de apoderada judicial, se opuso a la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados y para ello expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: «[…] Del análisis del escrito de demanda frente al contenido de los actos administrativos demandados y su confrontación con las normas invocadas como violadas, no se evidencia ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no existe prueba alguna de la cual se pueda siquiera inferir la supuesta 2 Ibídem. 3 Folios 11. Cuaderno medida cautelar. 6

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Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN vulneración de la norma superior invocada, esto es el artículo 84 del C.C.A. y artículo 9 del Decreto 2383 de 2008 que adicionó el Decreto 2685 de 1999 con el artículo 519-1.

Por el contrario, acceder a la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos objeto de demanda, resultaría lesivo a los

intereses del Estado y de los terceros que en atención a los principios de la buena fe y confianza legítima, acuden a la agencia de aduana con el fin de poner en sus manos los trámites de importación, exportación o tránsito aduanero de sus mercancías, o la realización de operaciones de comercio exterior dentro de las funciones generales y especiales establecidas por la normatividad que regula dicha actividad, habida cuenta que estas sociedades para ejercer la actividad de agenciamiento aduanero, deben cumplir una serie de requisitos establecidos legalmente, para su autorización, inscripción y registro, no solo de la sociedad como tal sino de sus representantes y auxiliares ante la autoridad aduanera […]»4.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1. ACTOS ADMINISTRATIVOS ENJUICIADOS Los actos administrativos enjuiciados son los siguientes:

• Resolución Sanción No. 1-03241-201-662-4-1636 de diciembre 30 de 2013, “Por medio de la cual se impone una sanción de cancelación como agencia de aduanas”, acto administrativo expedido por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación (A) de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá y - Resolución No. 03-236-408-601-00930093 de febrero 11 de 2014 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la

Resolución No. 1-03241-201-662-4-1636 de 30 de diciembre 30 de 2013”, acto administrativo expedido la Jefe de la Dirección de Gestión Jurídica de

la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá. III.2.- Normas violadas Según lo consignado en la demanda por la sociedad actora, las normas quebrantadas con ocasión de la expedición de las resoluciones enjuiciadas son: el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo - CCA y el artículo 9 del 4 Folio 17 anverso. Cuaderno medida cautelar. 7

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Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Decreto 2883 agosto 6 de 2008 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”, norma esta última del siguiente tenor: «[…] Artículo 9º. Adiciónase el Decreto 2685 de 1999 con el siguiente artículo: Artículo 519-1. Procedimiento administrativo sancionatorio para la imposición de sanciones a las agencias de aduanas por faltas gravísimas. Establecida la presunta comisión de una falta gravísima la autoridad aduanera dispondrá de veinte (20) días para expedir y notificar el requerimiento especial aduanero.

La respuesta al Requerimiento Especial Aduanero se deberá presentar por la Agencia de Aduanas dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Dentro de los quince (15) días siguientes a la recepción de la respuesta al requerimiento especial aduanero o al vencimiento del término para

responder se practicarán las pruebas que se consideren conducentes, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del término anterior, se deberá expedir el acto administrativo que decide de fondo, contra el cual procede el recurso de reconsideración que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. La autoridad aduanera dispondrá de un mes para resolver el recurso […]». III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad5 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no 5 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho

reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 8

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Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»6.

III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley7. III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares

proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.8 6 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 7 Constitución Política, artículo 238. 8 Artículo 230 del CPACA. 9

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Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”9. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto). III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra

Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»10 (Negrillas fuera del texto). III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: 9 Artículo 229 del CPACA. 10 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10

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Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN « Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente

motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»11(Negrillas no son del texto). III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo12, se encuentra la figura de la suspensión 11 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en

anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de

manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 12 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter