CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00379-00-2019

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que decretó una medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se fija el trámite y los requisitos para la autorización y concesión de la operación de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia respecto de acto derogado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia respecto de acto que ya no produce efectos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALNegada al no estar produciendo efectos jurídicos la norma acusada En el presente caso, a la Sala le corresponde decidir el recurso de súplica contra el auto que decretó parcialmente la suspensión de los efectos de la Resolución No. 724 de 14 de junio de 2013, “Por medio de la cual se fija el trámite y los requisitos para la autorización y concesión de la operación de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados y se dictan otras disposiciones”, expedida por COLJUEGOS. Sin embargo, resulta necesario advertir que, tal como lo señaló el apoderado de la entidad demandada, la Resolución No. 20182300011754 de 28

de marzo de 2018, “Por medio de la cual se fija el trámite y los requisitos para la autorización y concesión de la operación de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados”, expedida por COLJUEGOS, derogó expresamente en su artículo 29 la norma acusada […] Así las cosas, teniendo en cuenta que la Resolución No. 20182300011754 de 28 de marzo de 2018 fue publicada en el Diario Oficial N 50556 de abril 6 de 2018 , dicho acto entró a regir el 6 de mayo de 2018, fecha para la cual la Resolución No. 724 del 14 de junio de 2013 desapareció del ordenamiento jurídico y dejó de producir sus efectos. Por consiguiente, para la fecha en que se dictó la providencia impugnada resultaba improcedente el análisis de la medida cautelar, al no estar produciendo efectos jurídicos la norma acusada. En el anterior contexto, la Sala revocará el auto recurrido y, en su lugar, se negará la suspensión provisional del acto demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Tercera, de 29 de mayo de 2014, Radicación 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y 18 de julio de 2002, Radicación 2700123-31-000-2001-0013-01 (22477), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 724 DE 2013 (14 de junio) EMPRESA

INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – COLJUEGOS – ARTÍCULO 2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 724 DE 2013 (14 de junio) EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – COLJUEGOS – ARTÍCULO 3 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 724 DE 2013 (14 de junio) EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – COLJUEGOS – ARTÍCULO 4 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 724 DE 2013 (14 de junio) EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – COLJUEGOS – ARTÍCULO 24 PARÁGRAFO (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00379-00

Actor: ANDRÉS RICARDO ROBAYO ROMERO

Demandado: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO

ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE

SUERTE Y AZAR - COLJUEGOS Referencia: NULIDAD Tema: Resuelve recurso de súplica contra auto que decreta medida cautelar AUTO La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada en contra del auto del 19 de diciembre de 20181, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 2°, 3°, 4° y 24 (parágrafo) de la Resolución No. 724 del 14 de junio de 2013, “Por medio de la cual se fija el trámite y los requisitos para la autorización y concesión de la operación de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados y se dictan otras disposiciones”, proferida por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar - COLJUEGOS.

I.- ANTECEDENTES

1. La providencia suplicada El ciudadano Andrés Ricardo Robayo Romero, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 Cuaderno de medidas cautelares, folios 40 a 66.

Contencioso Administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 724 de 14 de junio de 2013, expedida por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – COLJUEGOS. En el mismo escrito de la demanda2 solicitó que se decrete la suspensión

provisional de los efectos de la citada resolución, petición que fue acogida parcialmente por el despacho del Consejero de la Sección Primera de esta Corporación, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, mediante auto de 19 de diciembre de 2018. Específicamente, la mencionada providencia negó la suspensión provisional respecto de los artículos 6, 9, 10, 11, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 25, 28 y 32 de la Resolución 724 de 14 de junio de 2013, en razón a que dichas disposiciones fueron modificadas por las Resoluciones 2695 de 26 de enero de 2015, 2016000000074 de 6 de enero de 2016 y 20171200027144 de 12 de octubre de 2017, expedidas todas por COLJUEGOS, y el control de legalidad no podía extenderse a normas diferentes a las señaladas por el demandante. De otro lado, decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 2°, 3°, 4° y 24 (parágrafo) de la Resolución No. 724 de 2013 y negó la suspensión respecto de las demás disposiciones vigentes de la citada resolución. Como fundamento de la anterior decisión, señaló: “[…] que los artículos 2°, 3° y 4° de la Resolución 724 de 2013, establecieron un procedimiento administrativo para efectos de expedir el acto administrativo de autorización a una persona jurídica para operar juegos de suerte y azar, lo cual, en principio, trasgrede el artículo 150 (numeral 2) de la

Carta Política. II.6.2.- Lo anterior por cuanto la implementación de procedimientos administrativos, con independencia de que éstos sean generales o especiales, corresponde de forma exclusiva al legislador y no a la autoridad administrativa, por virtud del artículo 150 (numeral 2º) de la Carta Política; de allí que este despacho encuentra procedente suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los citados artículos. II.6.3.- De otra parte, y atendiendo la petición subsidiaria formulada por el actor en la cual solicitó la suspensión provisional del parágrafo del artículo 24 de la Resolución 724 de 2013, el despacho encuentra, preliminarmente, que esta disposición resulta contraria al artículo 229 de la Carta Política, en la 2 Ibídem, folios 10 y 11. medida en que restringe el derecho de los operadores de juegos de suerte y azar a acudir ante los órganos de investigación y jueces de la República, en condiciones de igualdad, para demandar la protección de derechos e intereses legítimos o el cumplimiento integral del orden jurídico, por lo que accederá a suspender provisionalmente los efectos jurídicos del mencionado parágrafo. II.6.4.- En relación con las demás normas vigentes de la Resolución 724 de 2013, el despacho encuentra que aquellas que se refieren a aspectos contractuales conformes con las « […] Leyes 643 de 2001 y 80 de 1993, en lo pertinente, en sus decretos reglamentarios y en las demás normas que las adicionen o modifiquen […]» y que, en virtud del Decreto 4142 de 2011,

Coljuegos tenía competencia para expedirlas. […]”

2. El recurso de súplica La apoderada judicial de COLJUEGOS interpone recurso de súplica contra la anterior decisión, con fundamento en las siguientes razones: Señala que la Resolución No. 724 de 2013 fue derogada en su integridad por el artículo 29 de la Resolución No. 20182300011754 de 28 de marzo de 2018, “Por medio de la cual se fija el trámite y los requisitos para la autorización y concesión de la operación de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados”, expedida por COLJUEGOS, razón por la cual no es procedente que se suspenda un acto administrativo que actualmente no está produciendo efectos jurídicos.

Aduce que COLJUEGOS, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 962 de 2005 y el numeral 5º del artículo 9º de la Ley 1437 de 2011, adelantó ante Departamento Administrativo de la Función Púbica el trámite exigido por la ley con el fin de racionalizar el procedimiento de autorización de los juegos localizados, obteniendo de dicha entidad el aval correspondiente. Manifiesta que la entidad no creó ningún requisito o formalidad adicional, sino que únicamente modificó uno de los trámites que ya adelantaba la Empresa Territorial para la Salud ETESA, motivo por el cual no es posible estimar que se haya actuado por fuera de la ley. Afirma que lo previsto en los artículos 2° y 3° de la Resolución No. 724 de 2013 no puede ser considerado como un procedimiento nuevo, ya que únicamente

reproduce lo establecido en la Ley 1437 de 2011. Asevera que el plazo previsto en el artículo 4° de la Resolución No. 724 de 2013 para expedir el acto de autorización para la operación de juegos localizados tampoco constituye un procedimiento en los términos del numeral 2 del artículo 150 de la Constitución Política, dado que solamente es un aspecto formal relacionado con la obligación legal de COLJUEGOS de establecer en los trámites de su competencia los términos y las etapas que deben surtirse. Por último, indica que el parágrafo del artículo 24 de la Resolución No. 724 de 2013 no limita el derecho de acceso a la administración de justicia, pues, aclara, su propósito es advertir a los concesionarios sobre las consecuencias de aportar documentación falsa o inexacta de la cual luego pretendan obtener beneficios.

3. Trámite del recurso Por la Secretaría de la Sección se corrió el traslado del recurso de súplica a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del C.P.A.C.A3; sin embargo, ésta guardó silencio.

II.- CONSIDERACIONES 2.1.- Procedencia del recurso de súplica en el presente caso De conformidad con el artículo 246 del C.P.A.C.A., el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. Por su parte, el artículo 243 del mencionado estatuto establece que el auto “que decrete una medida cautelar” es apelable.

En este orden, la providencia de 19 de diciembre de 2018, por la cual se decretó parcialmente la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 724 de 14 de junio de 2013, es, por su naturaleza, apelable, siendo procedente el recurso de súplica interpuesto, toda vez que el presente asunto corresponde a un proceso de nulidad tramitado en única instancia, de conformidad con el numeral 1° del artículo 149 del C.P.A.C.A. 2.2.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 3 Cuaderno de medidas cautelares, folio 94. En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del C.P.A.C.A., la cual se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos evidentemente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho5. Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman

infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Frente a la manera en la que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (expediente número 2014-03799), indicó: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento 4 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una

demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 5 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Auto de 15 de diciembre de 2017, Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00163-00, Actor: Lina Marcela Muñoz Ávila y Otros. sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”. Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo efectos jurídicos6, pues aunque la norma no lo prevé, es lógico, de la naturaleza misma de la medida cautelar, que el acto acusado esté surtiendo efectos que puedan ser suspendidos provisionalmente. Por lo anterior, el juez contencioso al analizar la procedencia de la medida cautelar debe verificar previamente que el acto demandado esté produciendo efectos dentro del ordenamiento jurídico, toda vez que si se decreta la medida, su finalidad se concreta al evitar transitoriamente que dichos efectos se sigan generando, lo que evidentemente no ocurriría si el acto ya no está en el ordenamiento jurídico o

se ha cumplido y sus efectos se han consumado. 2.3.- Caso concreto En el presente caso, a la Sala le corresponde decidir el recurso de súplica contra el auto que decretó parcialmente la suspensión de los efectos de la Resolución No. 724 de 14 de junio de 2013, “Por medio de la cual se fija el trámite y los requisitos para la autorización y concesión de la operación de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados y se dictan otras disposiciones”, expedida por

COLJUEGOS.

Sin embargo, resulta necesario advertir que, tal como lo señaló el apoderado de la entidad demandada, la Resolución No. 20182300011754 de 28 de marzo de 2018, “Por medio de la cual se fija el trámite y los requisitos para la autorización y concesión de la operación de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados”, expedida por COLJUEGOS, derogó expresamente en su artículo 29 la norma acusada, en los siguientes términos: “Artículo 29. Vigencia. La presente deroga las resoluciones 724 de 2013, 2695 del 26 de enero de 2015, 20164000000074 del 6 de enero de 2016, 6 Consejo de Estado, Sección Tercera subsección “C”, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Auto de 29 de mayo de 2014, Radicación número: 11001-03-26-000-201400034-00 (50221), Actor: Colgems Ltda. CI. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia de 18 de julio de 2002,

Exp. 22477, en la que se precisó que: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos - y por consiguiente el perjuicio - se ha consumado.” 20171200027144 del 12 de octubre de 2017 y las demás disposiciones que le sean contrarias.” (Negrilla por fuera del texto original) Por su parte, el artículo 28 de la anterior resolución estableció lo siguiente respecto de la entrada en vigencia de la norma: “Artículo 28. Régimen de transición. La presente resolución entrará en vigencia un (1) mes después de su publicación en el Diario Oficial, con el objeto que la Oficina de Tecnologías de la Información realice los ajustes en el portal del operador y demás sistemas que correspondan.” Así las cosas, teniendo en cuenta que la Resolución No. 20182300011754 de 28 de marzo de 2018 fue publicada en el Diario Oficial N° 50556 de abril 6 de 20187, dicho acto entró a regir el 6 de mayo de 2018, fecha para la cual la Resolución No. 724 del 14 de junio de 2013 desapareció del ordenamiento jurídico y dejó de producir sus efectos. Por consiguiente, para la fecha en que se dictó la providencia impugnada resultaba improcedente el análisis de la medida cautelar, al no estar produciendo efectos jurídicos la norma acusada. En el anterior contexto, la Sala revocará el auto recurrido y, en su lugar, se negará la suspensión provisional del acto demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto de 19 de diciembre de 2018, por medio del cual el Despacho del Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés decretó la suspensión provisional parcial de los efectos del acto administrativo demandado y, en su lugar, DENEGAR dicha solicitud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Despacho de origen, para que continúe su trámite. 7 Se consultó la página de la Imprenta Nacional, en el siguiente link:

http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml;jsessionid=46143cf5935c0ac808e369389801 Notifíquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SANCHÉZ SANCHÉZ