CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00386-00-2017

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que decretó la medida cautelar de suspensión provisional / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente porque los actos acusados dejaron de producir efectos jurídicos por derogación tácita [L]a norma cuya suspensión se pide, como acertadamente lo señalaron los apoderados judiciales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del ICBF, fue derogada tácitamente por el artículo 36 de la Ley 1607 de 26 de diciembre de 2012. […] Dicha norma entró a regir a partir de la misma fecha de su promulgación y, por ende, los actos administrativos demandados dejaron de producir efectos; luego, la medida cautelar solicitada resulta improcedente. […] Así las cosas, al haber sido tácitamente derogados los actos administrativos demandados, no era procedente decretar la suspensión provisional de los mismos, por cuanto ya no estaban produciendo efectos jurídicos.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, 10 de noviembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2015-00566-00, C.P. María

Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1490 DE 2008 (6 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 1 (No suspendido) / DECRETO

REGLAMENTARIO 1490 DE 2008 (6 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 1773 DE 2008 (8 de mayo)

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ARTÍCULO 2

PARÁGRAFO 2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 1773 DE 2008 (8 de mayo)

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ARTÍCULO 2

PARÁGRAFO 3 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00386-00

Actor: VIRGILIO ALFONSO SEQUEDA MARTÍNEZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –

MINISTERIO DE TRABAJO – INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA La Sala procede a decidir el recurso ordinario de súplica interpuesto, oportunamente, por los apoderados judiciales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBF, en contra del proveído del 19 de diciembre de 20141, por medio del cual el entonces Consejero de Estado, doctor Guillermo Vargas Ayala, en Sala Unitaria, decretó la suspensión

provisional de los actos administrativos demandados. I.- ANTECEDENTES El señor Virgilio Alfonso Sequeda Martínez, actuando en nombre propio, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, tendiente a que, mediante sentencia, se declare la nulidad del “Decreto Reglamentario No. 1490 de 2008 y la Resolución No. 1773 de 2008, por encontrarse contrariando el artículo 4º de la Ley 1187 de 2008”, expedidos por el Gobierno Nacional; previa suspensión de sus efectos jurídicos.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Despacho del Magistrado Ponente sustentó la decisión de suspensión procesal de los actos acusados, con base en los siguientes argumentos: “[…] El actor solicitó la suspensión provisional del Decreto Reglamentario 1490 del 6 de mayo de 2008 y del artículo 2 de la Resolución 1773 del 8 de mayo del 2008 expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, porque considera que contrarían lo establecido en el artículo 4 de la Ley 1187 de 2008, que dicen reglamentar.

La disposición superior ordenó: Ley 1187 de 2011. Artículo 4: La bonificación de las madres comunitarias se incrementará al 70% del salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1º de enero de 2008, sin perjuicio de los posteriores incrementos que se realicen`.

En contravía con la Ley, las disposiciones reglamentarias demandadas establecen unos rangos y niveles de incremento de la bonificación de las

madres comunitarias por debajo del 70% de un salario mínimo legal mensual vigente. 1 Folios 36-45 Cuaderno 2 Es decir, que el artículo 4 de la Ley ordenó subir al 70% de un salario mínimo legal mensual vigente la bonificación que reciben las madres cabeza de familia, mientras que las disposiciones reglamentarias realizaron un incremento escalonado que en varios casos fue inferior al 70% de un salario mínimo legal mensual vigente. La reglamentación realizada en las normas demandadas, a primera vista parecen ir en contra de la disposición superior en que se fundamentaron porque la orden legal impartida era realizar un incremento del 70% y no un incremento en forma escalonada hasta un tope máximo del 70%. […]”. Por lo anterior, dispuso decretar la suspensión provisional de los actos administrativos acusados.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de sus apoderados judiciales, interpusieron recurso de súplica en contra de dicho proveído. Las razones de sus inconformidades fueron las siguientes:

III.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicita tener en cuenta sus argumentos respecto al auto recurrido; señalando, para el efecto, lo siguiente:

1. Resalta que “[…] el Decreto 1490 de 2008 y la Resolución 1773 de 2008 son desarrollos válidos de la Ley 1187 de 2008 y corresponde a través del Medio de Control de Nulidad determinar la legalidad de los mismos. El porcentaje de

bonificación a las madres comunitarias es producto de las Modalidades de Atención del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, donde el lineamiento dado por el ICBF, entidad que lidera la atención a la primera infancia, es la línea para establecer el porcentaje de la bonificación, la cual con la anterioridad a esta normatividad no estaba prevista para este universo de personas, y la misma se canceló durante los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012…”.

2. Concluye indicando que “…el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 derogó tácitamente el artículo 4 de la Ley 1187 de 2008, estableciendo unas condiciones diferentes a las Madres Comunitarias, dentro de las cuales no se encuentra la bonificación. Bajo esta lógica sustento mi recurso de súplica, en el entendido que no tendría eficacia la suspensión de la medida cautelar, porque los actos administrativos produjeron efectos durante los años 2008 al 2012 y a partir del año 2013 el escenario jurídico y presupuestal es otro totalmente diferente…”.

III.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF. Por su parte el apoderado judicial del Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBF, solicita, que se revoque el auto recurrido y que se revoque la solicitud de suspensión provisional de las normas demandadas; argumentando, para el efecto, lo siguiente:

1. Señala que “…En ninguna parte de su texto el artículo 4 de la Ley 1187 de 2008 excluye la proporcionalidad o progresividad en el incremento de la bonificación que se reconoce a las madres comunitarias y tampoco excluye la discriminación

positiva para regular situaciones fácticamente disímiles, como las distintas modalidades del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar (PHCB)…”.

2. Sostiene que “…Las normas demandadas reconocen a las Madres Comunitarias del PHCB hasta el máximo previsto por el art. 4 de la Ley 1187 de 2008, “de acuerdo con la modalidad de atención y el número de niños atendidos…”, como lo precisa el art. 1 del Decreto 1491 de 2008”.

3. Añade que “…no están dados los requisitos previstos por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 [...] en cuanto dispone que la suspensión provisional procede cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, toda vez que de la confrontación de las disposiciones demandadas con el artículo 4 de la Ley 1187 de 2008 no surge ninguna violación normativa…”.

4. Concluye indicando que “…como el artículo 4 de la Ley 1187 fue tácitamente derogado por el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, reglamentada mediante el Decreto 289 de 2014, no hay fundamento o finalidad para decretar la suspensión provisional, porque esta medida cautelar, parte del supuesto de que la noma objeto de la misma está vigente. Y esto es así porque, si la norma objeto de tal solicitud de medida cautelar pierde vigencia desaparece entonces el peligro de daño (periculum in damni), uno de los fundamentos de toda medida de este tipo…”.

III.3. La parte actora. Frente a dichos pronunciamientos, la parte actora solicita que se confirme el auto

recurrido, argumentando, para el efecto, lo siguiente:

1. Precisa que “…el conflicto que se está dirimiendo tiene su situación temporal desde el 1º de enero del año 2008 hasta el 31 de diciembre de 2012, fecha en que tenía plena vigencia el artículo 4º de la Ley 1187 de 2008, así como el Decreto Reglamentario 1490 de 2008, pero esto no quiere decir que si se aceptase que aquella esta derogada tácitamente, entonces no se produjeron efectos jurídicos tanto de la ley como del decreto y de contera no podrían ser atacados por los medios de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pero si bien es cierto que tanto la ley como el decreto salieron del ordenamiento jurídico colombiano, no es lo menos, que no lo han hecho para las situaciones fácticas o jurídicas que regularon, recordemos que tal derogatoria sería hacia el futuro y nunca hacia el pasado, pues la ley no es retroactiva…”.

2. Manifiesta además, que “…la derogatoria tiene efectos ex - nunc, lo que significa que los efectos jurídicos del decreto reglamentario si existen en el mundo jurídico y tienen plena incidencia en las situaciones pretéritas. Las cuales podrían causar un daño irreparable a las personas afectadas con tales efectos jurídicos. Pues hay que distinguir claramente que una cosa es la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo y otra bien distinta son los efectos jurídicos que este produce y que se extienden en el tiempo, o que causan un perjuicio en el pasado mientras estuvieron en vigencia, como bien lo determinó el Magistrado Ponente doctor GUILLERMO VARGAS AYALA,

pero que no lo expresó por ser de lógica…”.

3. Concluye indicando que “…tienen pleno conocimiento el ICBF y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de los efectos que pueden producir la no suspensión del Decreto Reglamentario y la Resolución 1773 ambos del 2008, porque de lo contrario no se preocuparían de que sean anulados o suspendidos dichos actos administrativos. Lo que produce una dicotomía de criterios, ya que si éstos no produjeron efectos jurídicos en la actualidad o en el pasado, por haber desaparecido del mundo jurídico, según ellos por derogatoria tácita, entonces no tiene sentido alarmarse por su suspensión provisional…”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede en contra de los autos que, por su naturaleza, serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación del auto.

En el caso sub examine, se observa que se reúnen los presupuestos del artículo 246 citado, lo que hace procedente el recurso de súplica. En efecto, el auto que decretó la medida cautelar, por su naturaleza, es susceptible del recurso de apelación y fue dictado por el magistrado ponente en el curso de la única instancia. Precisado lo anterior, la Sala pasa a decidir si, en efecto, era pertinente decretar o no, la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados. Al respecto, cabe poner de relieve que la figura de la suspensión provisional de los

actos administrativos prevista en el artículo 2382 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del CPACA, destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, para salvaguardar los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho. El artículo 231 del CPACA establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos cuando se trata del medio de control de nulidad; i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su 2 Artículo 238.- La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En el presente asunto, la norma cuya suspensión se pide, como acertadamente lo señalaron los apoderados judiciales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del ICBF, fue derogada tácitamente por el artículo 36 de la Ley 1607 de 26 de diciembre de 20123, norma del siguiente tenor: “[…] Artículo 36.- Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal

mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas. La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes. […]”. Dicha norma entró a regir a partir de la misma fecha de su promulgación y, por ende, los actos administrativos demandados dejaron de producir efectos; luego, la medida cautelar solicitada resulta improcedente. En casos similares al que nos ocupa, esta Sección con ponencia de la doctora María Elizabeth García González4, ha precisado que: “[…] Resulta entonces que la derogatoria del acto acusado impide un pronunciamiento del Juez respecto de la suspensión provisional de sus efectos, por cuanto el mismo ha perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentra vigente. […] Es del caso destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí

que al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente, por 3 Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones. 4 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, 10 de noviembre de 2017, Expediente No. 2015-00566, Actor: Defensoría del Pueblo, Demandado: Ministerio de Minas y Energía. configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia. […]”. Así las cosas, al haber sido tácitamente derogados los actos administrativos demandados, no era procedente decretar la suspensión provisional de los mismos, por cuanto ya no estaban produciendo efectos jurídicos. Por todo lo anterior, la Sala revocará el auto recurrido, porque como se dijo en precedencia, no es procedente decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo derogado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVOCAR el auto de 19 de diciembre de 2014, por medio del cual el Magistrado Guillermo Vargas Ayala, en Sala Unitaria, decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ HERNÁNDO SÁNCHEZ

SÁNCHEZ