CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00439-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de acto por medio del cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud POS / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por haber desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedente respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALNegada frente a la Resolución 5521 de 2013 por carencia de objeto por sustracción de materia [L]a Sala encuentra que a través de la Resolución número 5592 de diciembre 24 de 2015 "Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y se dictan otras disposiciones” , modificada, a su vez, por la Resolución número 1 de enero 4 de 2016 "Por la cual se corrige la Resolución 5592 de 2015" , el Ministerio de Salud y Protección Social actualizó el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), derogando, expresamente, la Resolución número 5521 de 2013 y sus anexos. […] Se tiene, entonces, que el parágrafo del artículo 29° de la Resolución número 5521 de diciembre 27 de 2013 (norma acusada), se entiende derogado por el artículo 138 de la Resolución número 5592 de diciembre 24 de 2015. En este orden de ideas, la presente solicitud de

suspensión provisional pierde objeto, pues que como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar, en forma transitoria, que el acto administrativo demandado siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que pone fin al proceso; en este caso la norma ha salido del mundo jurídico, por ende, no habrá nuevos efectos y los que hubiere producido serán determinadas en la sentencia. […] Teniendo en cuenta que el Ministro de Salud y Protección Social, mediante la expedición de la Resolución número 5592 de diciembre 24 de 2015, derogó expresamente la Resolución número 5521 de diciembre 27 de 2013 y, por consiguiente, la norma acusada, es decir, el parágrafo el artículo 29 de dicha Resolución, no cabe duda que la disposición cuestionada no se encuentra vigente y, en consecuencia, no es procedente acceder a la suspensión provisional de sus efectos jurídicos.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Tercera y Cuarta, de 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-201500163-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 25 de junio de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00163-00; 7 de abril de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2012-00373-00, C.P. Guillermo

Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 29 de enero de 2014, Radicación 1100103-27-000-2013-00014-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramíez; Corte Constitucional, sentencia C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia C839 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 5521 DE 2013 (27 de diciembre)

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 29

PARÁGRAFO ÚNICO (No suspendido) 2

Ref.: Expediente 2014-00439-00

Actor: WINSTON SAAVEDRA CHACÓN

Demandado: MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero del dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00439-00

Actor: WINSTON SAAVEDRA CHACÓN

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: MEDIDA CAUTELAR – SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO

ADMINISTRATIVO

Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL FRENTE ACTO ADMINISTRATIVO DEROGADO El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo único del artículo 29° de la Resolución número 5521 de 27 de diciembre de 2013 “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”, acto administrativo expedido por el entonces Ministro de Salud y Protección Social1.

I-. ANTECEDENTES I.1. La demanda El ciudadano Winston Saavedra Chacón, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad - consagrado en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA -, presentó demanda ante esta Corporación2 con la pretensión de nulidad del parágrafo único del artículo 29° de la Resolución número 5521 de 27 de diciembre de 2013 “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”, previa suspensión provisional de los efectos jurídicos del mismo; demanda que fue interpretada por 1 Publicada en el Diario Oficial Año CXLIX Nº. 49.019 del 30 de diciembre de 2013. 2 Folios 85 a 95. Expediente Cuaderno No. 1.

3

Ref.: Expediente 2014-00439-00

Actor: WINSTON SAAVEDRA CHACÓN Demandado: MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL este Despacho como de nulidad3 de conformidad con lo establecido en el artículo 137 del mismo estatuto procesal, al considerar que, para resolver la controversia planteada, era menester analizar también, en lo pertinente, normas de carácter legal.

I.2. Solicitud de suspensión provisional I.2.1. El actor, en cuaderno separado, solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo único del artículo 29° de la Resolución número 5521 de 27 de diciembre de 2013 “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”, acto administrativo expedido por el entonces Ministro de Salud y Protección Social4, el cual se refiere a la responsabilidad que tienen las EPS de garantizar que las condiciones de atención en la modalidad domiciliaria adecuen a lo dispuesto en las normas vigentes. I.2.2. Las razones que el actor adujo en su escrito petitorio5 para fundamentar la procedencia y el decreto de la medida de suspensión provisional, son las siguientes: I.2.2.1. La demanda se encuentra debidamente fundamentada Al respecto argumenta que, tal como se indica en el escrito de demanda, en el

capítulo de «FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

DE LAS DISPOSICIONES DEMANDADAS EN RELACIÓN CON LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES Y NORMAS LEGALES ANTERIORMENTE TRANSCRITAS», se invoca como causal de inconstitucionalidad del acto

administrativo demandado: el exceso en la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional - UGPP. Señala que de la lectura del artículo 48 de la Constitución Política, de los artículos 9º y 182 de la Ley 100 de diciembre 23 de 19936, así como de los artículos 3º, 23 y 42 de la Ley 1438 de enero 19 de 20117, se colige que las Administradoras de los Recursos Parafiscales en Salud, sin importar el régimen o su naturaleza privada o pública, no pueden invertir estos recursos en actividades distintas a las de la 3 Auto de abril 11 de 2016. Folios 98 100. Expediente Cuaderno No. 1. 4 Publicada en el Diario Oficial Año CXLIX Nº. 49.019 del 30 de diciembre de 2013. 5 Folios 1 a 4. Cuaderno medida cautelar. 6 Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 7 Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones 4

Ref.: Expediente 2014-00439-00

Actor: WINSTON SAAVEDRA CHACÓN Demandado: MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL prestación del servicio de salud y que, en el presente caso, es indiscutible que la UPC debe reinvertirse en la prestación del Plan Obligatorio de Salud del 100% de afiliados de cada una de las EPS.8

Asimismo advierte que las disposiciones normativas antes citadas, dado su carácter de parafiscalidad, establecen la prohibición de invertir los recursos que

son fuente de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en actividades distintas a la prestación de los servicios de salud. Alega que con la expedición de la norma acusada, «[…] el Ministerio de Salud y Protección Social ha extralimitado su competencia y/o ha desviado su atribución que como entidad del Sector Central Nacional tiene para ejercer la potestad reglamentaria conferida legalmente, toda vez que la referida entidad del Orden Nacional no puede de manera alguna, en ejercicio de esa potestad modificar en ejercicio de esta potestad modificar lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, en los artículos 9 y 182 de la Ley 100 de 1993, y en los artículos 3, 23 y 42 de la Ley 1438 de 2011, pues está plenamente evidenciado que con la disposición aquí demandada ha transgredido el carácter de parafiscalidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que, el hecho generador del reconocimiento de la Unidad de Pago por Capitación que se reinvierte en la propia prestación del Plan Obligatorio de Salud, lo es el pago efectivo de la cotización que realizan los aportantes al Sistema de Salud a través de las cuentas de recaudo de las EPS […]».9 Anota que se evidencia que, «[…] el MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL con la expedición de la norma demandada, excedió la potestad reglamentaria, pues, es claro y evidente que al tener que invertir la Entidad Promotora de Salud para el caso que nos ocupa, la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN, derivada del proceso de compensación en actividades diferentes a su núcleo esencial, se puede llegar a atentar contra el mismo

derecho a la salud y vida de los afiliados, toda vez que se ven reducidos los ingresos para la entidad administradora, ingresos que como se ha visto no pueden tener una destinación distinta a la de garantizar la prestación de los servicios de salud que requieran los afiliados en los términos establecidos por el Plan Obligatorio de Salud […]».10 8 Folio 2. Cuaderno medida cautelar. 910 Folio 3. Cuaderno medida cautelar. 10 Folio 3. Cuaderno medida cautelar. 5

Ref.: Expediente 2014-00439-00

Actor: WINSTON SAAVEDRA CHACÓN Demandado: MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL I.2.2.2. La titularidad de los derechos invocados se encuentra debidamente acreditada En relación con este aspecto el actor señala que, en su calidad de ciudadano colombiano y en ejercicio de su derecho constitucional fundamental de participación, instaura la presente demanda de nulidad por inconstitucionalidad.

I.2.2.3. No adoptar la medida cautelar solicitada, resultaría más lesivo al interés público Al respecto argumenta que se evidencia que «[…] el MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL con la expedición de la norma demandada, excedió la potestad reglamentaria, pues, es claro y evidente que al tener que invertir la Entidad Promotora de Salud para el caso que nos ocupa, la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN, derivada del proceso de compensación en actividades diferentes a su núcleo esencial, se puede llegar a atentar contra el mismo derecho a la salud y vida de los afiliados, toda vez que se ven reducidos los ingresos para

la entidad administradora, ingresos que como se ha visto no pueden tener una destinación distinta a la de garantizar la prestación de los servicios de salud que requieran los afiliados en los términos establecidos por el Plan Obligatorio de Salud […]».11 I.2.2.4. La no adopción de la medida cautelar causaría un perjuicio irremediable o haría nugatorios los efectos de la sentencia En relación con este punto el actor considera que «[…] la implementación de los estándares de cobro persuasivo establecidos por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP - mediante la Resolución N° 444 del 28 de junio de 2013, sería a todas luces inconstitucional y contrario a la legalidad, por lo tanto, de no adoptarse la medida cautelar aquí solicitada se podría causar un perjuicio irremediable para las Administradoras públicas y privadas de las contribuciones parafiscales en salud, y en general para los recursos de financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud […]»”. 11 Folio 3. Cuaderno medida cautelar. 6

Ref.: Expediente 2014-00439-00

Actor: WINSTON SAAVEDRA CHACÓN Demandado: MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL El actor complementa su argumentación manifestando que, el Ministerio, con el artículo de la resolución demandada, no sólo está modificando las normas citadas anteriormente, sino que también va en contravía del principio de eficiencia del Sistema General de Seguridad Social consagrado en los artículos 2° de la Ley 100 de 1993 y 3°- numeral 3.9 de la Ley 1438 de enero 19 de 201112; y de los de

eficacia, economía y celeridad consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política de 1991 como fundamentos de la Función Pública.13 II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Salud y Protección Social14, en su condición de entidad demandada. II.1.1. Ministerio de Salud y Protección Social II.1.1.1. El Ministerio, a través apoderada judicial, se pronunció acerca de la solicitud de suspensión provisional incoada por la parte actora, manifestando que no se configuran los presupuestos para decretarla, en razón a que el acto administrativo contentivo de la norma acusada, se encuentra derogado. II.1.1.2. En tal sentido señaló que, a través de la Resolución número 5592 de 24 de diciembre de 2015 ¡Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y se dictan otras disposiciones”15, modificada por la Resolución número 1 de enero 4 de 2016 “Por la cual se corrige la Resolución 5592 de 2015”16, el Ministerio de Salud y Protección Social actualizó el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), derogando, expresamente, la Resolución número 5521 de 2013 y sus anexos. Ill.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 12 Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se

dictan otras disposiciones”. 13 Folio 4. Cuaderno medida cautelar. 14 Folio 6. Cuaderno medida cautelar. 15 Publicada en el Diario Oficial No. 49.739 de 28 de diciembre de 2015. 16 Publicada en el Diario Oficial No. 49.745 de 4 de enero de 2016. 7

Ref.: Expediente 2014-00439-00

Actor: WINSTON SAAVEDRA CHACÓN

Demandado: MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL III.1. Norma enjuiciada La norma enjuiciada es el parágrafo único del artículo 29° de la Resolución número 5521 de 27 de diciembre de 2013 “Por la cual se define, aclara y actualiza Integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”, acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, que a la letra señala: Resolución No. 5521 de 2013 «[...] Artículo 29. ATENCIÓN DOMICILIARIA. La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Dicha cobertura está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud.

PARÁGRAFO. En sustitución de la hospitalización institucional, conforme a la recomendación médica, las EPS serán responsables de garantizar que las condiciones en el domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas según lo dispuesto en las normas vigentes Por lo tanto, si esto implica la necesidad de

enseres, camas especiales o adecuaciones del domicilio, su financiación será con cargo a la Unidad de Pago por Capitación si el costo es igual o menor a la atención con internación hospitalaria y de conformidad con lo establecido en el artículo 132 del presente acto administrativo […]». III.2. Normas violadas En criterio de la parte actora las normas violadas por la disposición acusada, son las siguientes: Constitución Política «[. .] ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones [...]». […] «[…] ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] 8

Ref.: Expediente 2014-00439-00

Actor: WINSTON SAAVEDRA CHACÓN Demandado: MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella [...]». [...] «[…] ARTICULO 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio [...]». «[…] ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como

Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […]

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de

los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes [...]». [...] «[…] ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones [...]». Ley 100 de 1993 «[...] ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS. El servicio público esencial de segundad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; [...] ARTÍCULO 9o. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. [...] ARTÍCULO 182. DE LOS INGRESOS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor per cápita <sic>, que se denominará Unidad de Pago por Capitación UPC. Esta Unidad se establecerá en

función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud<1>. 9

Ref.: Expediente 2014-00439-00

Actor: WINSTON SAAVEDRA CHACÓN

Demandado: MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL PARÁGRAFO 1o. <sic> Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.

[...]». Ley 1438 de 2011 «[...] ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Modificase el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente texto: "Son principios del Sistema General de Segundad Social en Salud: [...] 3.9 Eficiencia. Es la óptima relación entre los recursos disponibles para obtener los mejores resultados en salud y calidad de vida de la población. [...] 3.13 Sostenibilidad. Las prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los recursos destinados por la ley para tal fin, los cuales deberán tener un flujo ágil y expedito. Las decisiones que se adopten en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben consultar criterios de sostenibilidad fiscal. La administración de los fondos del sistema no podrá afectar el flujo de recursos del mismo. [...]

ARTÍCULO 23. GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación. Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado PARÁGRAFO TRANSITORIO. Lo previsto en este artículo se reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre a regir a más tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará con seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios técnicos sobre el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el Régimen Subsidiado seguirá manejando el 8%. […] ARTÍCULO 42. FINANCIACIÓN DE LAS ACCIONES DE SALUD PÚBLICA, ATENCIÓN PRIMARIA EN SALUD Y PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN Las acciones de salud pública, promoción y prevención en el marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud se financiarán con: 10

Ref.: Expediente 2014-00439-00

Actor: WINSTON SAAVEDRA CHACÓN Demandado: MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL 42.1 Los recursos del componente de salud pública del Sistema

General de Participaciones que trata Ley 715 de 2001. 42.2 Los recursos de la Unidad de Pago por capitación destinados a promoción y prevención del régimen subsidiado y contributivo que administran las Entidades Promotoras de Salud. 42.3 Los recursos de la subcuenta de promoción y prevención del Fosyga [...] 42.6 Recursos del Presupuesto General de la Nación para salud pública. […] 42.8 Otros recursos que destinen las entidades territoriales. […]». III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad17 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»18. III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo “por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”19.

17 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 18 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 19 Constitución Política, artículo 238. 11

Ref.: Expediente 2014-00439-00

Actor: WINSTON SAAVEDRA CHACÓN Demandado: MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos

administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.20 III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la

adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”21. No obstante lo anterior, a 20 Artículo 230 del CPACA 21 Artículo 229 del CPACA 12

Ref.: Expediente 2014-00439-00

Actor: WINSTON SAAVEDRA CHACÓN Demandado: MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con

base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»22 (Negrillas fuera del texto). III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]23(Negrillas no son del texto). 22 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expedien