CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2014-00570-00-2015

MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos para suspender actuaciones administrativas / SUSPENSION PROVISIONAL – Negada frente al Decreto 1373 de 2007 pues no se advierte vulneración que amerite la medida En el decreto transcrito se observa que las medidas tomadas por el Presidente y el Ministerio de Educación Nacional, solo están relacionadas con asuntos relativos a la educación y determinó instaurar cinco (5) días de receso estudiantil para todas las instituciones de educación prescolar, básica y media. De su lectura no se puede relacionar este asunto con incentivos turísticos o beneficios para empresas privadas como lo alegó el actor. En virtud de ello la presente solicitud no cumple con los requisitos señalados en el numeral tercero (III) de la presente providencia, pues en la actualidad no se puede inferir violación de las normas invocadas en el escrito contentivo de la solicitud de suspensión pues el acto administrativo acusado (sic).

NOTA DE RELATORIA: Ver providencias, Consejo de Estado, Sección Primera, de 31 de julio de 2013, Radicación 2013-00018; y de 3 de diciembre de 2012,

Radicación 2012-00290, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

SÍNTESIS DEL CASO: El ciudadano Carlos Felipe Chaux Mosquera, en ejercicio del medio de control de simple nulidad y previa solicitud de suspensión provisional, demandó el Decreto 1373 de 2007 “Por el cual se establece una semana de receso estudiantil”, expedido por el Gobierno Nacional, aduciendo que se vulneran los artículos 13, 44 y 355 de la Constitución Política, y el artículo 3 de la Ley 1437

de 2011. El Consejero a cargo del proceso negó la solicitud de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 INCISO 1

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1373 DE 2007 (24 de abril) GOBIERNO NACIONAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00570-00

Actor: CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL LEY 1437 DE 2011

Se decide sobre la solicitud de suspensión provisional que, a través del medio de control de simple nulidad previsto en el artículo 137 del C.P.A.C.A. promueve el señor CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA contra el Decreto 1373 del 24 de abril de 2017 “Por el cual se establece una semana de receso estudiantil”.

I. La solicitud de suspensión provisional En escrito separado de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto acusado.

A juicio de la parte actora, con la expedición del acto acusado se violaron los artículos 13, 44 y 355 de la Constitución, y el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011. El actor argumentó la solicitud de suspensión provisional de la siguiente manera:

Que existe falta de competencia del Ministerio de Educación Nacional para expedir una directriz que incentiva el turismo. Que existe falsa motivación, toda vez que el interés real de instituir la semana de receso es beneficiar al sector turístico del país y las empresas privadas dedicadas a ese negocio. Que existe violación del derecho a la igualdad porque no todas las familias con niños en los colegios tienen la posibilidad de salir a viajar en esa semana.

II. Contestación de las entidades demandadas No obstante el Ministerio de Educación Nacional fue notificado1 de la presente solicitud de suspensión provisional, guardó silencio.

III. Consideraciones de las medidas cautelares en el CPACA En el Artículo 229 del CPACA se describen las medidas cautelares así: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, 1 Folio 13 provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” “La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento.” “La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

De la anterior definición se puede concluir que:  El Juez puede adoptar la(s) medida(s) cautelar(es) que considere

necesaria(s) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.  Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos.  El Juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.  La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.  En las acciones populares y de tutela el Juez puede decretar de oficio las medidas cautelares.  El Juez deberá motivar debidamente la medida.  El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento. En efecto, con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es brindar a los jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite”2. Una suerte de presunción iure et de iure sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del

Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La jurisprudencia ya ha señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa3. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia. Requisitos para decretar la suspensión provisional de actuaciones administrativas. La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que era la única medida cautelar prevista en el CCA, continuó en el CPACA. En efecto: Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. El anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y

apreciada por confrontación directa con el acto demandado. Así, no permitía que el Juez pudiera realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible, y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno. 2 GONZALEZ REY, Sergio. “Comentario a los artículos 229-241 CPACA”, en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 492. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. No. 110010324000 2013 00018 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. Ahora bien, el Código ha establecido que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo se deberá acoger cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. El CPACA4 define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derechoy define de forma general los requerimientos que debe hacer el Juez en los demás eventos. En efecto el inciso primero del Artículo 231 del CPACA, ordena: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las

disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (…) habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto”5. Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al Juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”6. En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado 4 Inciso primero del Artículo 231 del CPACA. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. No. 110010324000 2013 00018 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, Rad. No. 11001-03-24-000-2012-00290-00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. por el Juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. Lógicamente esta regulación especial de la suspensión provisional no puede significar que en los juicios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho únicamente resulte procedente esta medida cautelar. Dado el principio general sentado por el Código7 respecto de la posibilidad de decretar las medidas que mejor se ajusten a las particularidades del caso cuando quiera que se cumplan los requisitos previstos para ello se impone entender que la suspensión provisional de un acto administrativo puede verse acompañada de otras medidas previas: sería el caso, por ejemplo, de una de tipo suspensivo de la actuación si se está, por hipótesis, frente a la solicitud de suspensión de la licencia ambiental para la construcción de una obra, cuya paralización podrá también requerirse; o de tipo anticipativo si se está, por ejemplo, frente a una reclamación contra un acto que deniega el reconocimiento de un derecho, cuya suspensión se solicita, y se acompaña del pedido de anticipación de reconocimiento provisional del derecho. IV.- Caso concreto El acto administrativo cuya suspensión se solicita es el Decreto 1373 del 24 de abril de 2017 “Por el cual se establece una semana de receso estudiantil”. Por su parte, las normas que se consideran manifiestamente infringidas son los artículos 13, 44 y 355 de la Constitución, y el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.

Visto el contenido de la solicitud de suspensión provisional formulada, se concluye que, en síntesis, la preocupación del actor radica en que, a su juicio, el Presidente excedió su potestad reglamentaria al expedir el decreto demandado pues considera que fue una directriz para incentivar el turismo y que existió falsa motivación porque el interés real fue beneficiar al sector turístico del país y las empresas privadas dedicadas al turismo. Por lo anterior debe verificarse si en efecto el decreto demandado hace referencia al sector turístico en Colombia: “DECRETO 1373 DE 2007 7 Artículo 229 del CPACA. (Abril 24) Por el cual se establece una semana de receso estudiantil EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales en especial las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 115 de 1994, DECRETA ARTÍCULO 1°. Los establecimientos de educación preescolar, básica y media incorporarán en su calendario académico cinco (5) días de receso estudiantil en la semana inmediata anterior al día feriado en que se conmemora el descubrimiento de América. Esta semana de receso estudiantil no modifica el tiempo de clase que deben dedicar los establecimientos educativos al desarrollo de las áreas obligatorias y fundamentales establecidas en la Ley 115 de 1994 en sus decretos reglamentarios. ARTÍCULO 2°. Las entidades territoriales certificadas en educación incluirán este receso en el calendario académico que de conformidad con el Decreto 1850 de 2002, deben expedir para los establecimientos

educativos estatales de su jurisdicción. PARÁGRAFO. Los establecimientos educativos estatales que cuentan con internados para estudiantes de las regiones rurales continuarán el calendario académico de acuerdo con sus condiciones locales. ARTÍCULO 3°. En la expedición del calendario académico las entidades territoriales certificadas establecerán que la semana de receso estudiantil previstas en este Decreto, será para los docentes y directivos docentes al servicio del Estado una de las semanas de desarrollo institucional previstas en el Artículo 8° del Decreto 1850 de 2002. Esta semana de receso para los estudiantes y de desarrollo para los docentes y directivos no modifica las siete (7) semanas de vacaciones de los directivos y docentes, establecidas en el Decreto 1850 de 2002. ARTÍCULO 4°. El presente Decreto rige a partir de su publicación.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá D.C. a los 24 días del mes de Abril de 2007 CECILIA MARÍA VELEZ WHITE La Ministra de Educación Nacional” En el decreto transcrito se observa que las medidas tomadas por el Presidente y el Ministerio de Educación Nacional, solo están relacionadas con asuntos relativos a la educación y determinó instaurar cinco (5) días de receso estudiantil para todas las instituciones de educación prescolar, básica y media. De su lectura no se puede relacionar este asunto con incentivos turísticos o beneficios para empresas privadas como lo alegó el actor. En virtud de ello la presente solicitud no cumple con los requisitos señalados en el numeral tercero (III) de la presente providencia, pues en la actualidad no se puede

inferir violación de las normas invocadas en el escrito contentivo de la solicitud de suspensión pues el acto administrativo acusado. Si bien se procederá a negar la solicitud de suspensión provisional, debe aclararse que ello no es óbice para que continúe el trámite del proceso y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se decida de fondo sobre la legalidad del Decreto demandado. Por lo expuesto, el Despacho considera que no hay lugar a decretar la suspensión provisional del acto enjuiciado toda vez que del análisis realizado en esta etapa del proceso no se evidencia una transgresión que amerite adoptar la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE NEGAR la suspensión provisional del Decreto 1373 del 24 de abril de 2017 “Por el cual se establece una semana de receso estudiantil”. Notifíquese y cúmplase,

GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejero de Estado